滕德强律师

公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

被告人杨**，男，19**年*月*日出生，汉族，小学文化，案发前系中国**银行**支行职工，户籍所在地贵州省绥阳县，现住贵州省绥阳县，无犯罪前科。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，经贵州省绥阳县公安局决定，于2018年9月6日被刑事拘留；2018年9月28日，经贵州省绥阳县人民检察院批准逮捕，同日被贵州省绥阳县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省绥阳县看守所。

辩护人滕德强，贵州舸林律师事务所律师。

辩护人薛昌杰，贵州舸林（赤水）律师事务所律师。

贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉〔2019〕12号起诉书指控被告人杨**犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月13日公开开庭审理了本案。贵州省遵义市人民检察院指派检察员王莉出庭支持公诉。被告人杨**及其辩护人滕德强、薛昌杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公诉机关指控：2018年7月初，被告人杨**以每瓶400元的价格从赵某（另案处理）处购买了240瓶（共40件，每件6瓶）假冒“飞天牌”贵州**酒，并以每瓶1299元的价格将该240瓶假酒销售给王某1和丁**，销售金额共计人民币311760元，王某1已支付全部酒款。2018年9月6日，王某1和丁**发现该批酒是假酒后将酒退回，杨**向王某1和丁**退还了全部货款并支付了200000元赔偿款。2018年9月6日，杨**在贵州省绥阳县**镇**市场搬运被退回的假酒时被公安民警当场抓获。经贵州**酒股份有限公司认定，该酒不是其公司生产（包装）出品。

公诉机关认为：被告人杨**明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，构成销售假冒注册商标的商品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当依法追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，提起公诉，请依法判处。

被告人杨**对起诉书指控的罪名、事实均无异议。

被告人杨**的辩护人的辩护意见：1、被告人杨**犯罪的主观恶性较小，社会危害性较轻，其在被抓获前已经退还了被害人的全部货款，并进行了赔偿；2、被告人杨**系初犯、偶犯，其自愿认罪，具有坦白情节，依法应当予以从轻处罚；3、被告人杨**并非主动销售涉案假冒贵州**酒，不排除被害人知假买假从而获取高额赔偿的嫌疑。

经审理查明，2018年7月初，被告人杨**以每瓶400元的价格从赵某（另案处理）处购买了240瓶（共40件，每件6瓶）假冒“飞天牌”贵州**酒，并以每瓶1299元的价格将该240瓶假酒销售给王某1和丁**，销售金额共计人民币311760元，王某1已支付全部酒款。2018年9月6日，王某1和丁**发现该批酒是假酒后将酒退回，杨**向王某1和丁**退还了全部货款并支付了200000元赔偿款。2018年9月6日，杨**在贵州省绥阳县**镇**市场搬运被退回的假酒时被公安民警当场抓获。经贵州**酒股份有限公司认定，该酒不是其公司生产（包装）出品。

中国贵州**酒厂（集团）有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得“M**T**”第3029843号注册商标，核定使用商品为第33类“酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，注册有效期至2023年1月6日；取得“飞天牌”第237040号注册商标，核定使用商品为第33类，注册有效期至2025年11月14日；取得“贵州**酒”第10195605号注册商标，核定使用商品为第33类，注册有效期至2023年1月13日。涉案假冒贵州**酒包装上附有上述注册商标标识。

上述事实，公诉机关在庭审中出示下列证据予以证明，并对证据的来源作了说明：

一、物证：

扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片。证实：贵州省绥阳县公安局于2018年9月6日9时20分至9时40分依法扣押由杨**持有的40件（每件6瓶）贵州“**酒”以及2张某1能物流单留存联（收件人为杨**签名）、1部华为牌手机的事实。涉案物品现存放于贵州省绥阳县公安局警务保障室。

二、书证：

1、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书。证实：贵州省绥阳县公安局于2018年9月6日对杨**涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案立案侦查，杨**于2018年9月6日被贵州省绥阳县公安局刑事拘留，2018年9月28日被贵州省绥阳县公安局执行逮捕的事实。

2、户籍证明。证实：被告人杨**在案发时已达到完全刑事责任年龄的事实。

3、抓获经过。证实：被告人杨**于2018年9月6日在贵州省绥阳县**镇**市场被公安民警抓获归案，并当即在花鸟市场的仓库中查获疑似假冒贵州**酒40件的事实。

4、调取证据通知书、银行开户信息及流水。证实：2018年7月8日，杨**通过管某农行账户收到王某1支付的酒款311760元；7月10日又通过该账户转账9.60万元给赵某指定的徐某农行账户上；8月17日杨**通过莫某农行账户向王某1农行账户退款31.20万元，8月18日通过莫某账户向王某1账户支付赔偿款10万元，8月31日通过自己账户向王某1账户支付赔偿款10万元；8月18日通过管某账户收到赵某退款5万元。以上流水信息印证了王某1向杨**支付了311760元酒款后，杨**将其中的96000元转给了赵某，以及事后向王某1退款312000元和赔偿200000元的事实。

5、营业执照、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明。证实：“贵州**酒整版标”、“五星标”均为依法注册的注册商标、其商标注册人为中国贵州**酒厂（集团）有限责任公司，案发时均在有效期内。

6、鉴定聘请书、贵州**酒股份有限公司鉴定证明表、授权委托书。证实：经贵州**酒股份有限公司认定，从杨**处扣押的40件，240瓶贵州**酒不是贵州**股份有限公司生产（包装）出品。

三、被告人杨**的供述与辩解。供述：2018年7月初，自己从赵某那里以400元每瓶的价格购买了40件共240瓶假冒的贵州**酒，并以1299元每瓶的价格销售给王**，王**支付了311760元的购酒款，王**发现是假酒后，自己向其退还了312000元酒款并支付了200000元赔偿款的事实。

四、证人证言：

1、王某1的证言。证实：2018年7月初，自己和丁某（丁**）通过李某从杨**那里以1299元每瓶的价格购买了40件贵州**酒并支付了311760元酒款，事后发现是假酒，杨**退还了其全部货款并支付了200000元赔偿款的事实。

2、丁**（丁某）的证言。证实：2018年7月，其与王某1、张某2到贵州省绥阳县购买茅台酒，是王某1的朋友李某介绍在杨**处购买，他们以311760元的价格购买了40件（每件6瓶）**酒回浙江，其分了35件**酒，王某1分了5件**酒。2018年8月份，王某1打开**酒准备喝时，发现是假酒，遂与王某1一起到绥阳找杨**。杨**承认卖给他们的是假酒，并且将311760元的酒款全部退还给他们，另外还赔偿了20万元给他们。他们回浙江后就把假酒寄给杨**的事实。

3、李某的证言。证实：其与王某1、杨**都是朋友。2018年7月份的一天，其和杨**还有几个朋友在吃饭时，王某1打电话问是否有关系到贵州**酒厂拿酒。当时他给在场的朋友说一个朋友要**酒，杨**就说他一个战友在**酒酒厂上班，酒的品质可以放心，价格肯定最优惠。几天后，王某1问他酒的事情落实得怎么样了，他就打电话给杨**，杨**说每瓶**酒的价格是1299元。他给王某1说了价格后，王某1说可以，要40件。他又给杨**说叫他一定落实好，杨**说酒的事情没得问题。2018年8月7日早上，王某1等人来到绥阳，他安排他们耍了两天，在2018年8月9日他们就回金华了。过了半个月，王某1打电话给他说要来绥阳，第二天就来了，王某1来后就给他说，杨**的酒有问题。当时他就打电话叫杨**来酒店，杨**来后说酒有问题。王某1说酒绝对是假酒，在我们当地专卖店验出来是假的。王某1把验酒的事情说后，杨**承认卖给王某1的贵州**酒是假的，后来双方说退款的事时就没参与。9月6日才知道杨**把货款全部退给了王某1，还赔偿了王某120万元的事实。

4、王某2的证言。证实：王某2是安能物流有限公司的工作人员，其证实涉案假酒被查获的经过以及涉案假酒收货人为杨**。

5、莫某的证言。证实：其和杨**是夫妻关系。在农业银行有两张银行卡，银行卡尾号3174的卡杨**偶尔拿去用。

6、管某的证言。证实：管某又名管**。杨**是她表哥。其证实2018年7、8月份，杨**在她那里存放过酒并用她的身份证办过银行卡的事实。

7、徐某的证言。证实：其是中国**银行**支行的保安，杨**是该银行的职工。2018年7月10日，杨**因没有带身份证，又急需取现金，就借他的银行卡使用，遂将其银行卡（账号62×××78）借给杨**使用的事。

以上三名证人的证言证实了杨**用三人的银行卡与王某1进行银行转账的事实，与被告人杨**的供述能够相互印证。

8、莫**的证言。证实：杨**是他妹弟。2018年8月24日，杨**说透支卡借的钱快到期了，向自己借款14万元。最后自己借了12万元给杨**的事实。印证了杨**供述的借钱向王某1赔偿的事实。

9、赵某的证言。证实：2018年6、7月份，自己以400元每瓶的价格销售了40件（6瓶装）假冒飞天**酒给杨**，杨**向自己支付了96000元酒款。

五、勘验、检查、辨认、侦查等笔录：

1、杨**的辨认笔录及照片。证实：杨**对销售给王某1的假冒贵州**酒的现场以及其所销售的假冒**酒进行了指认；同时辨认出卖假冒贵州**酒给他的赵某。

2、丁**的辨认笔录及照片。证实：丁**（丁某）辨认出杨**就是销售假冒贵州**酒给他和王某1的人。

六、视听资料、电子数据：

杨**华为m****某te10手机检查报告。贵州省绥阳县公安局网络安全保卫大队对杨**的手机进行检查，在手机内发现相关短信、微信聊天记录。其中杨**微信与王某1微信的聊天记录，证实：杨**在赵某处购买假冒贵州**酒并销售给王某1的事实。

上列证据经举证、质证，被告人杨**均没有异议。

被告人杨**的辩护人对以下证据有异议：1、对扣押笔录、清单部分真实性有意见，证据卷中有一部分扣押物品标签是“此类查获假冒贵州**酒的照片”，这些照片是在办案机关办公室拍摄的。且拍摄时间载明是凌晨，但照片反映是白天拍摄。细节照片的真实性和证明目的有异议，这些照片仅有扣押的假冒**酒照片，无指认照片和笔录，是补拍的，不能证明照片中的酒就是杨**销售的假冒**酒。2、对受案登记表合法性有意见，对案件的来源与公安机关提供的起诉意见书表述不一致，有证据证明公安机关在没有证据的情况下就已经采取了强制措施，且没有公安机关领导签字。对书证的变更羁押期限通知书合法性有意见，侦查机关将刑拘时间从三天延长到30天，但本案没有延长羁押期限的特殊情况，也没有载明延长期间的相应条款，所以对该通知书合法性有异议。3、对鉴定聘请书、鉴定证明表等的合法性、证明目的有异议，本案属于刑事案件，涉案假冒**酒的真假应当由鉴定机构来鉴定，而不是生产商来鉴定。根据鉴定证明表上载明的情况，鉴定项目仅为防伪商标等外包装材料，并未对酒的真伪进行鉴定。鉴定证明表载明鉴定手段、方法，辩护人对科学性和稳定性存有质疑。且鉴定人签字处有三人，但有资质仅有两人，其中一人没有鉴定资质。4、对被告人的供述与辩解以及证人证言中关于款项支付时间有异议，其陈述存在矛盾之处，且与银行转账时间不吻合。5、对赵某的证言有异议，认为应当综合其他证据对赵某和杨**属于合伙关系进行认定。6、对杨**的辨认照片有异议。认为只能显示货物的外包装，并不能证明包装里的东西是什么及是否侵犯注册商标。

被告人杨**提交如下证据：一、杨**的退役证，证明被告人杨**是退役军人；二、贵州省**银行省行、分行颁发的荣誉证书两份，证明被告人杨**在工作期间，表现优异；三、中国**银行**支行的证明材料一份，证明被告人杨**在该单位工作期间，无违法违规行为，表现良好；四、贵州省绥阳县洋川镇**社区居委会出具的证明，证明杨**在该社区居住期间，表现良好，热心社区工作，乐于助人，家庭和睦，没有不良记录，社区愿意对其进行帮扶改造。

上列证据经举证、质证，公诉人对该证据的关联性有异议。

对于上述公诉人所出示的证据，1、公诉人出示的照片目的是为了便于审判人员对涉案假酒上印制的注册商标与贵州**酒股份有限公司的注册商标进行同一性比对，涉案物品的真实性有被告人的指认笔录、扣押清单等佐证。2、关于受案登记表是否合法的问题，受案登记表属于公安机关内部程序规定，不属于法律程序问题；因案发时，赵某未被抓获，属于同案犯在逃情况，公安机关对羁押期限进行延长并未违反法律规定。3、涉案鉴定意见系针对涉案假冒贵州**酒是否属于商标所有人生产出品的问题，而非对涉案**酒，且其销售假冒贵州**酒的包装与贵州**酒正品的包装一致。综上，对杨**辩护人的以上质证意见，本院均不予采信。被告人杨**对上述证据的真实性均没有异议，且能够相互印证被告人杨**的犯罪事实，本院予以确认。对被告人杨**提供的证据，与本案不具关联性，本院不予采信。

本院认为，被告人杨**明知是假冒注册商标的商品而予以销售，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。

关于非法经营数额的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识”之规定，杨**将涉案假冒贵州**酒销售给王某1及丁**，收到货款共计311760元，应认定为侵权产品的实际销售价格，故杨**的非法经营数额为311760元。

关于量刑的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，杨**的非法经营数额为311760元，属于数额巨大，应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内量刑。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人杨**虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”之规定，对被告人杨**的辩护人关于杨**具有坦白情节的辩护意见，与本院审理查明事实一致，本院予以采纳。鉴于杨**系初犯，其认罪态度较好，对其所实施的犯罪行为供认不讳，并将销售所得款项全部退还给受害人，并予以赔偿，结合本案实际，根据罪责刑相适应原则，本院依法对杨**予以从轻处罚，判处杨**有期徒刑三年，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，本院决定对被告人杨**判处罚金十六万元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：

一、被告人杨**犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月6日起至2021年9月5日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）

二、本案查获的假冒注册商标的商品等予以没收，并由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。