济南市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁01民终3531号

上诉人（原审被告）:汤某某，男，1983年出生，汉族，住浙江省苍南县。

委托诉讼代理人：李新保，山东易济律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：袁某某，男，1989年出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：高强，山东齐鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵继康，山东齐鲁律师事务所律师。

原审被告：邵红党，男，1979年出生，汉族，住浙江省永嘉县。

原审第三人：济南某房地产公司，住所地济南市。

法定代表人：苗某某，经理。

上诉人汤某某因与被上诉人袁某某、原审被告邵红党、原审第三人济南某房地产公司（以下简称田苗房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

汤某某上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、三项，依法改判按照定金罚则由汤某某返还袁某某定金共计４万元；２.一、二审诉讼费由袁某某承担。事实与理由：一审法院判决汤某某按照卖房差价赔偿袁某某损失885000是错误的。一、依据《合同法》113条规定，本案中，卖房差价虽然作为可得利益，但并非是袁某某的实际损失。该可得利益远远超过汤某某在订立合同时能够预见到或应当预见到的违反合同可能造成的损失。同时，由于房屋交易市场的价格涨跌是受市场调节的，具有不确定性。因此，在订立合同时，对以后房产价格是否会大幅上涨或是大幅下跌，汤某某及袁某某都是不可能预见到的。正因为房屋价格是涨是跌具有不确定性，所以违约方违反合同能否获得利益就不是必然的，那么守约方就不能将这种不确定的利益向违约方索赔。如果按照可得利益损失，不管是否是守约方的实际损失，全部由违约方赔偿的逻辑，假设合同签订后，在履行之前，房地产价格大幅下跌，买房人违约不肯履行合同，那么房屋价格下跌部分作为守约方的卖方能否向买方主张“房屋缩水款”？显然不能。因为这也是在订立合同时双方不能预见到的因违反合同可能造成的损失。哪种损失是在订立合同时可以预见到的？显然是合同中约定的违约金。既然双方在合同中约定了违约责任，作为守约方，就应该按照合同约定向违约方主张权利，而不应该是主张在订立合同时无法预见的损失。更不应该将守约方的损失扩大到整个所谓的可得利益损失。因此一审法院，判决汤某某把全部房屋溢价款作为袁某某的可得利益损失进行赔偿是错误的，是对法律规定的错误理解。二、判决汤某某赔偿袁某某全部卖房差价，对汤某某是不公平的。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则，减损规则，损益相抵规则及过失相抵规则等。从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失，非违约方不当扩大的损失，非违约方因违约获得的利益。”本案中，合同签订后，袁某某仅仅支付给汤某某2万元定金，并没有将约定的21万元首付款支付给汤某某。事实上，汤某某在签订合同后，通知袁某某合同将不再履行，也同意依约承担违约责任，这是合同约定允许违约应有之意。同时，袁某某，面对上涨的房价，在近两年的时间中，既没有将首付款支付给汤某某，也没有将首付款提存。也就是说，袁某某仅仅支付2万元定金，不会对其购买另外房产造成影响，更不可能使其丧失购房的机会。相反，若因为其支付的2万元定金，使其获得汤某某卖房的全部差价，既不符合法律规定，也不符合常理。对汤某某极不公平。三、违约方应当依据合同约定承担违约责任，损失额不应该任意扩大。汤某某与袁某某在《房屋买卖合同》中第十二条违约责任（5）明确约定“合同签订后，若甲方违约，则定金双倍返还乙方；如乙方违约，则定金不退”。既然约定了违约责任，就应该按照合同约定执行，如果汤某某违约，就应该依据合同约定承担相应的责任，而不应该是抛开合同约定，任意扩大。否则，按照一审法院的裁判逻辑，不管有无约定，不管实际损失多大，都按照可得利益损失进行判决，那么合同中违约条款就形同虚设。综上，汤某某认为，双方合同约定了违约条款，就应该依据合同约定追究违约责任，而不应该脱离合同约定，任意扩大守约方的损失。同时，汤某某卖房的差价是汤某某的合理收益，不是袁某某的实际损失，袁某某的实际损失远远低于该差价。一审法院将卖房差价全部认定为袁某某的损失，不符合法律规定。因此，恳请贵院依据公平公正原则，正确适用法律，依法判决，以维护汤某某的合法权益。

袁某某辩称，一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十六条规定，支付违约金、定金或者赔偿损失均为违约责任的承担方式，守约方有权选择对自己有利的方式维护合法权益。现答辩人袁某某选择赔偿损失的方式维护权益，符合法律规定。二、贵院（2018）鲁01民终2290号出卖人姜某与买受人苏某娟房屋买卖合同纠纷二审民事判决书载明，因出卖人姜某违约，法院委托评估公司评估后，在买受人苏某娟仅仅交付3万元定金的情况下，法院支持了全部差价损失。该案再审民事裁定书（2018）鲁01民申275号民事裁定书载明“苏某娟依约履行了支付购房定金3万元的合同义务，姜某拒绝继续履行，且将涉案房屋过户登记给案外人，已构成违约，原审法院据此判决姜某返还苏某娟购房定金30000元正确。对于苏某娟主张的经济损失问题，原审法院综合考虑涉案房屋估价186.85万元与《房屋买卖合同》约定的房屋价格85万元的因素，将姜某应赔偿苏某娟就涉案房屋的经济损失确定为101.85万元合法有据。……驳回姜某的再审申请。”综上，济南市历城区人民法院做出的（2018）鲁0112民初1474号民事判决书系尊重事实、兼顾法理与情理的判决，恳请贵院予以维持，以维护袁某某的合法权利。

邵红党未作陈述。

田苗房地产公司述称，同袁某某意见一致。

袁某某向一审法院起诉请求：1.判令袁某某将剩余购房款74万元一次性支付给汤某某；2.判令汤某某协助袁某某将坐落于济南市历城区工业北路58号恒大城20号楼2-802不动产转移登记至袁某某名下；3.判令汤某某、邵红党支付违约金228000元；4.案件受理费、保全费、律师费由汤某某、邵红党负担。审理中，因汤某某将房屋另行出卖并转移登记至案外人名下，袁某某变更诉讼请求为：1.判令解除袁某某与汤某某于2016年4月26日签订的《房屋买卖合同》；2.判令汤某某、邵红党返还定金2万元并赔偿房屋差价损失885000元（计算方式：汤某某与案外人陈某利约定的合同价款1645000元-汤某某与袁某某约定的合同价款76万元）；3.诉讼费用由汤某某、邵红党负担。

一审法院认定事实：2012年11月8日，汤某某购买了坐落于济南市历城区工业北路以南、开源路以东恒大四地块项目二期20号楼2-802房产，并办理了相关的合同备案手续。后汤某某（出卖人、甲方）欲将上述房屋出售，于2016年4月26日委托邵红党在第三人田苗房地产公司（居间人、丙方）的居间介绍下，与袁某某（买受人、乙方）签订房屋买卖合同（合同编号：0021351）。该合同约定：甲方自愿将上述房产出售给乙方，总价款为76万元；乙方在合同签订时需向甲方支付定金人民币2万元，且双方均同意按照按揭贷款的方式付款，乙方于房产过户前将首付房款人民币21万元存入甲方指定账户，剩余房款人民币53万元在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付；甲方于收到全款交房……关于违约责任，合同第十二条约定，1、若发生与甲方有关的权属纠纷或债务纠纷，有甲方负责解决，并向乙方承担违约责任。2、甲、乙双方在签订本合同后，如甲乙双方任一方未按本合同的约定履行相关义务的，每逾期一日，违约方应向本合同的相对方支付房屋总价款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪种违约责任，由守约方选择）并赔偿向对方因此造成的损失（包括律师费、诉讼费、交通费等）。

合同签订当日，袁某某依照合同约定向汤某某中国工商银行账户转账支付定金2万元。邵红党将汤某某购房的济南市商品房买卖合同及房屋钥匙交付给第三人田苗房地产公司。第三人田苗房地产公司陈述其在合同签订后一个月左右就联系不上汤某某、邵红党了。

2017年11月22日，汤某某对上述房产进行了不动产权登记，房屋所有权证书号：鲁20**济南市不动产第0238142号。2018年1月22日，汤某某（出售方、甲方）与案外人陈某利（买受方、乙方）在山东中住地产经纪有限公司（居间方、丙方）的居间服务下签订了存量房屋买卖合同（合同编号：B618012203）。该合同约定汤某某将涉案房产出售给案外人陈某利，总价款为1645000元，乙方于合同签订之日向甲方支付定金6万元，于2018年2月12日之前将购房款1645000元（含定金）存入甲方指定账户。签订合同当日，案外人陈某利向汤某某支付了定金6万元，后陈某利分别于2018年2月14日、26日向汤某某支付房款20万元及1395000元，共计1655000元（其中含陈某利逾期支付房款违约金1万元）。2018年2月26日，汤某某与案外人陈某利又在房管部门签订了一份《济南市存量房屋买卖合同》（合同编号：济存量房字016520180226000**号）并办理了网签，约定汤某某将涉案房屋出卖给陈某利，总价款为677000元。2018年3月1日，涉案房产由汤某某名下转移登记至陈某利名下。

2018年3月9日，袁某某以汤某某与陈某利恶意串通，并无真实的买卖房屋意思表示为由，起诉至一审法院，请求确认汤某某与陈某利签订的济南市存量房屋买卖合同无效。经审理，一审法院于2018年6月4日作出（2018）鲁0112民初1654号民事判决书，认定汤某某与陈某利签订的济南市存量房屋买卖合同价格条款无效，其余条款有效，故驳回袁某某的诉讼请求。判决后，双方未上诉，已发生法律效力。

一审法院认为，根据袁某某提交的证据及第三人田苗房地产公司的陈述，可以认定2016年4月26日邵红党代汤某某与袁某某签订的房屋买卖合同系双方真实意思的表示。该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。邵红党系有权代理，汤某某作为委托人应当承担相应的法律后果。双方均应按照合同约定诚信履约，否则应承担违约责任。因出卖涉案房产时被告汤某某尚未取得产权登记，双方约定袁某某先支付定金2万元，房产过户前支付首付款21万元，剩余房款53万元办理银行按揭贷款，汤某某收到全款后交房，约定清楚明确。袁某某按约定支付了定金2万元，履行了合同义务，不存在违约行为。汤某某直至2017年11月22日才取得涉案房产的产权登记，却未按合同约定继续履行，而是另行以高价出卖给了案外人陈某利并办理了产权转移登记，导致合同不能继续履行，显系为谋取不当利益而恶意违约。因汤某某根本违约，涉案房屋买卖合同已经不具备继续履行的条件，故袁某某请求解除该房屋买卖合同，符合法律规定，一审法院予以支持。虽然审理查明田苗房地产公司在合同签订后一个月左右就联系不上汤某某、邵红党，但因并未到合同约定的付款期限，汤某某、邵红党也并未通知解除该合同，因此不能认定袁某某存在过错。因汤某某违约导致合同解除，其收取的定金2万元应予退还，并应赔偿袁某某因此造成的经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因汤某某违约导致袁某某丧失了以合同约定价格76万元购买涉案房产的机会，造成了可得利益损失，且汤某某另行出卖房产的价款为1645000元，两者差价为885000元，故该差价部分既是汤某某因违约取得的不当利益，也可以认定为袁某某的损失。守约者的损失应当得以弥补，违约者不应因其违约行为而获益且应受到惩罚，此乃法律应有之意，因此，袁某某要求汤某某返还定金并赔偿差价损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。袁某某要求邵红党承担共同返还及赔偿责任缺乏法律依据，一审法院不予支持。

判决：一、解除原告袁某某与被告汤某某于2016年4月26日签订的房屋买卖合同。二、被告汤某某于判决生效之日起十日内返还原告袁某某定金2万元。三、被告汤某某于判决生效之日起十日内赔偿原告袁某某损失885000元。四、驳回原告袁某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12850元，保全费4320元，均由被告汤某某负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，袁某某的可得利益就是汤某某如果按约履行合同，袁某某可以获得的利益。由于涉案房屋的购买价格已经确定，因此，在履行合同的过程中，若未来房价上涨，超出合同价款部分即为袁某某的可得利益，同时也是汤某某应当承担的风险。同时，若未来房价下跌，低于合同借款的部分即为汤某某的可得利益，也是袁某某应当承担的风险，这是双方在签订合同时应当预见到的。涉争房产已被汤某某以1645000元的价格售予案外人，故一审法院将涉争房产被另行出售而产生的溢价部分视为袁某某的预期可得利益损失并无不当。虽然涉案合同第十二条第5项约定：“签订合同后，若甲方（汤某某，本院注）违约，则定金双倍返还给乙方（袁某某，本院注）；”但第十二条第2项亦约定：“甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等）”。故对汤某某称应按合同第十二条第5项约定承担违约责任的主张，本院不予支持。

综上所述，汤某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12850元，由上诉人汤某某负担。

本判决为终审判决。