明素娜律师

 明素娜律师办理王某某与**大酒店、刘某民间借贷代理词

尊敬的审判长、审判员：

受被告**大酒店有限公司的委托，就王某某诉**大酒店有限公司民间借贷纠纷一案，特指派我担任被告**大酒店有限公司的一审诉讼代理人，依法出庭参加诉讼活动。现针对本案争议的问题，结合相关规定，提出以下代理意见，供合议庭参考：

一、原告提供的证据不能证明双方存在借贷关系，被告**大酒店有限公司并未向原告借任何款项，原告不能对被告**大酒店有限公司主张债权。

1、 原告向酒店投资并独揽酒店的所有财、物、人事聘用等全部大权，是事实上的承包经营人。原告诉状中所称的“2013年2月至2015年5月”，正是原告实际承包经营“**大酒店”的时间，这期间酒店所有的收入、支出及人事安排由原告王某某一人掌控，其他任何人均无权过问，即便是合同上名义的承包人刘某某也不得而知，截止今天庭审原告王某某依然掌控着酒店的所有帐目及财权未交接。原告是否实际出资、出资的用途、酒店的收益及人事任用均由原告王某某本人操作，原告王某某可以随意支配，原告王某某就是实际的承包人。这一点由《酒店经营承包合同》、《酒店承包补充合同》、**区人民法院（2014）解刑初字第103号刑事判决书中王某某本人及**区商务局局长的证言、王某某的情况说明、证人王某李某某的证言、原告当庭的陈述及刘某某的陈述相互印证。那么，原告自己承包经营“**大酒店”的行为、后果及经营期间的经营风险理应由其自己承担，显然不能因为原告王某某经营亏损了就由被告**大酒店有限公司为其经营不善的后果埋单！法律公平原则强调一方当事人的给付与他方的对待给付之间应当具有等值性，如果纵容原告这样随意投资、随意经营，还可以不承担后果还能随意收回投资的话，势必破坏市场经济等值性，让更多不法分子有空可钻！也就是在纵容更多不法分子没有成本的随意扰乱市场经营秩序，制造更多社会不安定因素，严重损害市场经济发展，损害无辜者的利益。提醒法庭，因为原告王某某的随意经营行为，拖欠多年的承包费等相关费用不予支付外，且造成被告**大酒店有限公司常年停业，各方面损失惨重，投诉无门，如果再任由原告编造虚假诉讼，让被告**大酒店有限公司来承担不应当承担的还款义务，于法、于理不公！

2、原告与被告**大酒店有限公司之间是否存在债权债务关系事实不清、证据不足，其诉请依法不应当得到支持。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。当事人主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还要通过审查债权人自身的经济实力、债权债务人之间的关系、交易习惯及相关凭证、证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条并不足以证明交付钱款的事实。通过庭审活动不难发现，本案中的债权债务关系根本不存在，原告应当举证证明其有经济实力、且已经实际交付并实际从酒店取走款项的凭证。仅凭原告所举证的自己的银行消费清单证明不了其将款交于酒店，更不能证明原告与被告**大酒店有限公司之间借贷关系成立。

3、原告所提交的52张收据与被告**大酒店有限公司无关。本案中原告所提供的52张均为收据，多数日期间隔但票号连续，收款事由也多数为空白，其他的收款事由虽然写有“酒店备用金”、“暂借款”、“工资”及“借款” 等事由，但该款是否真实交于酒店以及是否真正用于酒店、由谁支取均不得而知！其经营中既然有投资和日常支出，所得利润又到了哪里？！不排除原告王某某收到营业款后又将该营业款以酒店向其借款形式交于酒店！无论前者种种均由原告王某某一人说了算，其他任何人无从所知！证人王某出庭证明原告王某某曾数次以归还王某某借款的名义从王某处取走营业款，同时还证明酒店营业款有部分是以POS机收取的，但该款项只由出纳核对小票并不交于出纳，实际钱款的去向作为负责收入、支出的出纳都不知道！甚至在原告王某某承包经营三个月后其为了掩人耳目将出纳、会计全部换成自己的内部人员，让原告可以更随意的操作取走款项！现在有何权利让被告**大酒店有限公司承担还款义务？ ！其主张纯属无稽之谈！

4、原告隐匿证据，造成重要证据消失，致使无法还原本案的事实，应当承担对其不利的后果。原告向法院申请调取酒店的原始凭证，一名叫赵**的人仅提供了原告所需要的原始收据，还称其他帐目全部不见了。赵**早已离职，酒店也停业关门许久，赵**在酒店工作期间即不是会计也非出纳，她怎么可能拥有这些票据？！酒店平时空无一人，正好在法院调取证据的当天赵红艳出现在酒店并提供了原告想要出现在法庭上且对原告有利的的证据，但关于本案中最关键的能证明原告取走酒店营业款及POS机收款的证据全部消失了，简直是天下最巧合的巧合！酒店所有事务均由原告管理包括帐目，截止今天庭审原告仍未向任何人进行交接，却隐匿了酒店全部帐目，无正当理由拒不提供，想以此来掩盖事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。《民事诉讼法》第一百一十一条规定诉讼参与人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第三百零七条规定追究其刑事责任。依据前述规定应当作出对原告不利的认定，并追究其相关民事、刑事责任。

综上，原告承包经营期间如何管理和经营酒店都是原告王某某自主决定，原告利用自己的承包经营优势可以随意制作该类收据，不论收据是如何书写、书写内容是否真实、该款项是否真实的发生均无法考证。原告所起诉的借款均与被告**大酒店有限公司无关，不能认定双方存在借贷关系。

二、被告**大酒店有限公司对本案所涉民间借贷关系并不知情，亦未收到原告所称的款项，被告**大酒店有限公司与刘某某之间的承包关系属企业对外承包合关系，原告王某某是实际承包人，对其经营行为及对外债务应当由承包人自行承担，应当驳回原告对被告**大酒店有限公司的全部诉讼请求。

根据被告**大酒店有限公司与刘某某所签订的《酒店经营承包合同》、《酒店承包补充合同》，可认定刘某某自筹资金承包经营酒店的事实。刘某某作为与酒店平等的相对方携资承包，应视为酒店将其经营权及管理权通过承包的方式让与给刘某某，故双方之间的承包合同关系应认定为企业外部承包关系。在此情况下，刘某某又将承包经营权交由原告，原告接收并实际履行了承包人的权利、义务，视为默认承包人身份。承包人在承包期间的经营后果及对外债务，应根据合同相对性原则，并结合导致债务产生之合同订立、履行等实际情况综合认定。根据本案当事人各方的陈述、证人的证言及相关证据，原告明知刘某某承包了酒店，原告信赖刘某某且愿意实际投资并承担履行承包经营行为，并积极协调、组织、运作，应当认定为原告为实际承包人，显然不存在善意无过失的情形，其如何经营及管理与被告**大酒店有限公司无关，不能要求被告**大酒店有限公司承担其投资失利的责任。

三、退一步讲，假设原告与被告刘某某之间的债权债务成立，那么本案涉及非法集资犯罪，应当裁定驳回起诉。

由于本案所涉的经济纠纷与刘某某犯罪行为都涉及同样的事实，属于同一法律关系。本案的实际借款人刘某某已被定罪量刑，在民间借贷行为本身涉及非法集资犯罪的情况下，出借人向人民法院另行提起民事诉讼的，人民法院应当裁定驳回起诉，相关当事人可以通过刑事追缴、追赃、退赔程序保护其民事权益。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

综上所述，原告起诉被告**大酒店有限公司于法无据、于理不通，请求人民法院依法驳回原告对被告**大酒店有限公司的全部诉讼请求。

望法庭充分考虑并采纳。谢谢!