河南省高级人民法院

刑事附带民事判决书

(2018)豫刑终470号

原公诉机关河南省洛阳市人民检察院。

上诉人(原审附带民事诉讼原告人)闫**，女，1964年1月12日出生，汉族，住河南省宜阳县。系被害人王*之妻。

上诉人(原审附带民事诉讼原告人)王*，女，1989年6月27日出生，汉族，住址同上，系被害人王*之女。

上诉人(原审附带民事诉讼原告人)王**，女，1991年10月17日出生，汉族，住址同上，系被害人王*之女。

上诉人(原审附带民事诉讼原告人)王**、男、1995年9月28日出生，汉族，住址同上，系被害人王*之子。

上诉人(原审附带民事诉讼原告人)王**，男，1969年11月18日出生，汉族，住址同上。系本案被害人。

上述五上诉人的诉讼代理人仝**，河南东方律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)谷**,男，1970年2月6日出生于河南省宜阳县，汉族，初中文化，农民，捕前住宜阳县。2017年3月16日因涉嫌犯故意伤害罪被宜阳县公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于宜阳县看守所。

辩护人翟灿民，河南明耀律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)陈**，男，1990年9月15日出生于河南省宜阳县、汉族、中专文化、农民，捕前住宜阳县。2017年3月16日因涉嫌犯故意伤害罪被宜阳县公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于宜阳县看守所。

辩护人张留安，河南明耀律师事务所律师。

河南省洛阳市中级人民法院审理洛阳市人民检察院指控原审被告人谷**、陈**犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人闫**、王*、王**、王**、王**提起附带民事诉讼一案，于二〇一八年七月十六日作出(2017)豫03刑初54号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人闫**、王*、王**、王**、王**和原审被告人谷**、陈**均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，并听取辩护人、其他当事人及诉讼代理人的意见，认为事实清楚决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定:被告人谷**之兄暨被告人陈**之岳父谷**家与被害人王*家系邻居关系，两家素有矛盾。2012年1月25日,谷**与其弟弟谷作召殴打王*,宜阳县公安局对谷**作出行政拘留七日并处罚款五百元的行政处罚,对谷作召作出罚款五百元的行政处罚。2013年11月29日，王*殴打谷**之妻王**。宜阳县公安局对王*作出行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚。2017年3月3日17日许，被害人王**驾驶三轮车停在被害人王*家大门南侧的路上，与谷**之妻王**发生口角并争吵，王**之兄王*以及谷**之女谷**到后也参与吵架。后谷**给其丈夫即被告人陈**打电话，陈**赶到现场后，拾起一根木棍与王*、王**打斗。被告人谷**从村北边看到双方争执，持锹把赶到现场，从王**背后击打王**头部致王**倒地，又从王*侧后方击打王*头部致王*坐在地上。之后谷**、陈**逃离现场。王*受伤后因医治无效于2017年3月20日死亡。经鉴定:被害人王*系被他人用钝性物体作用于头部致重度颅脑损伤并发多脏器功能衰竭死亡;被害人王**的损伤程度为轻伤二级。

2017年3月15日谷**到宜阳县公安局投案，同年3月16日陈**到宜阳县公安局投案。

另查明，被害人王*于2017年3月3日到宜阳县住院治疗，共花去医疗费368.88元，同日转院至河南科技大学第一附属医院住院治疗18天，花去医疗费115715.40元。被害人王**于2017年3月3日到宜阳县中医院住院治疗68天，花去医疗费16086.47元，另花去鉴定费、CT费共590元。2017年4月20日，王**、闫**从宜阳县公安局领到王*医疗费用121000元,丧葬费22000元,共计143000元。2017年4月2日，王**、王**从宜阳县公安局领到王**医疗费5000元。2017年4月18日，王**从宜阳县公安局领走医疗费2000元。

认定上述事实的证据有:

1.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片及提取痕迹、物证登记表记载:现场位于宜阳县王*家门口东侧的村中路上，该路为南北方向，王*家南侧为陈**家。王*家大门东侧25米、距大门北缘21米处有一片不规则状分布血迹。面积约1.6x0.8米，现场提取血迹3处。

2.证人陶*的证言:我骑三轮车走到王*家门口，看见王*、王**和谷**、王**在陈**家大门口往北一点吵架，王**在拉架，陈**骑电动车从南边回来后到家门口停下来，在地上拾了一根木棍就开始骂王*和王**。王*和王**就往陈**处走，王**到他自己的拉粪三轮车上拿了搅把在手里，在王*后面紧跟着，双方走到一块儿开始吵骂厮打，陈**举着棍骂着打王*和王**，打住谁没有看清。双方正在厮打时谷**从北边拿了木棍跑过来，直接用木棍照着王**头部打了一棍，王**倒在地上，紧接着谷**又举起木棍照着王*头部打了一棍，王*倒在地上，陈**当时就在那站着。我上去把谷**手里的棍子夺下来扔到路东的菜地里。当时王*和王**是面朝南和面朝北的陈**厮打，谷**是从北边跑过来的。也就是从他俩身后过来的。谷**拿的是一根类似于镢把的木棍表面比较光滑，大概一米多长。陈**拿的棍子大概一米多长粗细不注意，感觉带树皮，颜色发黑。在打架现场我没有拉过陈**。不经常开拉粪车那个(即王*)起来去他自己家门口转了一圈，王**说让他休息别乱跑，那人又回来到拉粪车车头西侧躺下了.

3.证人王**(同村村民)的证言:下午16时许，我和关**、谷**在关**家土杂店晒太阳喝茶，听见有人在骂，看见谷**家门口有人在吵架，我就直接跑到谷**家门口，看见王*、王**和谷**媳妇王**、谷**姑娘谷**在对骂。我拉着王*朝王*家里拉，陈**手里拿着木棍从南边跑过来快到谷**家门口，我松开王*去拦陈**，王*在我后面跟着，陈**举着木棍向我打来，我下蹲躲闪了一下，木棍落到我肩膀上，王*在我身后也被打到，用手捂着右侧耳朵上边位置，棍子折了，王*拿着半截木棍打了**两下，陈**对王*又打了两棍，第一下打到王*胳膊上，第二下打到王*腿上，王*就躺在地上说“腿打折了”。我将王*扶起来，听见陈**喊着“我打死你”扑着往王*的方向来，我赶紧拉陈**回家。回头看见王**在地上躺着，头部流血，谷**和陶*站在王*家门口对面沙堆旁边。我到村里诊所叫村医给王**包扎，到场后看见王*也躺在地上。陈**拿的是一根千一点的木棍，直径三公分左右，一头稍微细一点，一头稍微粗一点，树皮千了想掉的样子，木棍上还有枝条折断的权。

4.证人关**(同村村民)的证言:2017年3月3日下午5点多，我与王**、谷**在五金电料门口喝茶，听见王**。谷**和同村的王*、王**在争吵，王**去了争吵的现场，我拉谷**没有拉住，谷**也离开了。看见陈**手里拿着木棍走到争吵现场，举起木棍朝一个人身上打了两下，被打的人倒在地上。我与旁边的人说话，后一扭头就看到王*和王**都倒在地上了。

5.被害人王**陈述:看见陈**拿着一根木棍从南边过来，我就去我的三轮车右前边拿住车搅把，陈**拿着木棍朝我哥头上打，王**去捞架，我拿着搅把去打陈**，陈**退了一下。我没有打住他，他又拿着木棍打我，我也往后退，陈**也没有打住我，这时我后面有人照着我头上打了一棍，我感觉头发热就晕倒在地，过了一会儿，模模糊糊看见我哥想从地上站起来，可是没有站起来又倒在地上。

6.证人谷**(被告人陈**妻子)的证言:王**、王*和我妈王**在吵架，我打电话给陈**，陈**骑电动车从南边回来后也和对方吵了起来，王**从拖拉机头拿一个搅把走过来挥舞几下，陈**从门口捡了一根细棍和王**开始打架，王*也开始参与进去。陈**拿木棍朝王*胳膊和腿上打了两下，王*倒在三轮驾驶室左前方。后来发现王**头部受伤倒在地上我叔权谷**到了现场。

7.证人王**(被告人陈**的岳母)的证言:因为王**在我家门口骂，我就和王**发生争吵，王*也参与争吵，王**到场劝架，后来同村村民将我推到家里，再出来就见王**和王*在地上躺着，王**的头在流血。

8.证人彭**的证言:王**来卫生所说村里有人被打伤了，我拿了一些绷带和王**一起到王*家门口，见王*和王**都在地上躺着，王**只顾打电话、头上有血，头顶有一块直径三四公分的头皮撕裂脱伤，王*在地上打电话，没有看见他有外伤，王*打电话声音很大。

9.证人王**的证言:我将120急救车引到王*家门前，看到王*、王**在地上躺着，王**在旁边站着，王**头部流血，没看到王*有明显外伤。

10.证人王**的证言:我到打架现场时，看到王*身上没血，王**头上有血。王**被抬到救护车上，王*自己上到救护车上。民警拿了一根木棍和农用三轮车的搅把放在警车上。

11.证人鲍**的证言:我接到王*电话后到王*家门口，看到王**、王*在地上躺着，王**头上有血，已经被纱布包扎。王*被人扶起后，晃晃悠悠走回家，又晃晃悠悠走出来，绊住王**的头部后，扶着三轮车没有摔倒，最后两人都上了救护车。

12.证人王**的证言:我接到王**电话后到王*家门口见王**躺在她上，头部流着血，王*在大门口站着，之后倒在了王**的腿上，都上了救护车。

13.证人李**的证言:接120急救中心电话后我赶到现场对王*、王**实施抢救，王**头部出血有伤口，王*说头疼头晕，也上了救护车，后将二人送到宜阳县中医院。

14.证人骆**的证言证明:王*的伤是重度颅脑闭合性脑损伤，具体部位是后枕部;河科大一附院病历记载:王*后枕部正中有15x15CM皮下血肿枕顶骨多发骨折，顶部凹陷性骨折。

15.宜阳县公安局出具的尸体检验鉴定意见证实:被害人王*后枕部正中皮肤有0.5x0.4cm的表皮擦伤痕，枕骨正中有一“n”形骨窗，沿骨窗左侧向前下有一骨折线深达左颞骨并至于颅中窝，系被他人用钝性物体作用于头部致重度颅脑损伤并发多脏器功能衰竭死亡。

16.洛阳宜中法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证实:王**头顶部偏左侧头皮不规则撕脱，深达颅骨，其损伤程度已构成轻伤二级。

17.提取笔录及照片证实:2017年3月3日17时许、宜阳县公安局民警在王**见证下，在宜阳县陈**家大门通道内墙边提取木棍一根，同时在现场提取三轮车搅把一根。

18.辨认笔录及照片证实:在宜阳县公安局侦查人员组织的实物混杂辨认中，陈**辨认出公安机关提取的木棍是其作案时所持木棍.

根据上述事实和证据，洛阳市中级人民法院认为，被告人谷**与被告人陈**故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。谷**与陈**系共同犯罪，谷**持做把直接致死被害人王*、致伤被害人王**，在共同犯罪中起主要作用，系主犯;陈**未直接致死被害人王*、致伤被害人王**，但参与故意伤害犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。谷**主动到公安机关投案，且到案后及庭审过程中能够如实供述其持锹把致死王*、致伤王**的主要犯罪事实，依法构成自首，依法可对其从轻处罚。陈**主动到公安机关投案，但在庭审过程中却不能如实供述其主要犯罪事实，依法不构成自首。谷**和陈**的亲属能赔偿被害人王*亲属及被害人王**部分经济损失，在对二被告人量刑时可的情子以考虑。被告人谷**、陈**的犯罪行为给附带民事诉讼原告人闫**、王**、王*、王**、王**造成了一定的经济损失，依法应当承担相应的赔偿责任。被告人谷**和被告人陈**亲属已经赔偿给附带民事诉讼原告人闫**、王**、王*、王**、王**的款项，应从二被告人的赠偿数额中予以扣除。根据被告人谷**、陈**的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法第二百三十四条、第三十六条、第六十一条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一、二款之规定，判决:

一、被告人谷**犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身;二、被告人陈**犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年;三、被告人谷**与被告人陈**赔偿附带民事诉讼原告人闫**、王**、王*、王**因被害人王*死亡的丧葬费22960元、误工费1922.77元、护理费4730.70元、营养费510元交通费1000元、医疗费116084.28元，赔偿附带民事诉讼原告人王**误工费6509.56元、护理费6307.60元、交通费680元、营养费680元、住院伙食补助费2040元、医疗及鉴定费16676.47元。以上共计180101.38元，扣除已经赔偿的150000元，被告人谷**和被告人陈**仍需赔偿附带民事诉讼原告人同站强、王**、王册、王**、王**各项经济损失共计30101.38元二被告人互负连带赔偿责任、四、驳回附带民事诉讼原告人闫**、王**、王*、王**、王**的其他诉讼请求。

原审被告人谷**的上诉意见:1.一审判决认定谷**的作案工具锨把没有找到，谷**打到王*的头前部，与王*后枕部受伤不相吻合;2.本案是邻里纠纷引发的案件，谷**参与该案是为了防止王**拿三轮车搅把伤害陈**，不是有意报复而加入打架;3.谷**与陈**在打架过程中没有任何意思联络，一审法院认定二人构成共同犯罪没有事实和法律依据，认定谷**系主犯错误;4.谷**构成自首并积极赔偿被害人及其亲属的经济损失，请求在十年以上有期徒刑的范围内作出判决。其辩护人除提出以上意见外，另外提出:1.本案受害人也有一定过错;2.谷**看到陈**和王*正在打架，王**拿三轮车搅把正准备打陈**，谷**是为制止正在进行的不法侵害而实施正当防卫属于防卫过当。

原审被告人陈**的上诉意见:1.陈**与王**没有任何接触、打斗，一审认定陈**拿木棍与王*、王**打斗错误;2.陈**与王*打斗后被推到家里，不知道也没有看到谷**到达现场，一审判决认定陈**与谷**构成共同犯罪错误;3.陈**主动到公安机关投案并如实供述，在一审庭审中如实供述案发过程，表示“不认罪”是行使法律赋子的辩解权，一审判决认定陈**不构成自首错误;4.本案是邻里纠纷引发的案件，陈**愿意赔偿被害人损失，请求减轻处罚。其辩护人的辩护意见相同。

经二审审理，原判认定事实的相关证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观，足以采信，一审判决认定事实清楚。另查明:在本院审理过程中，原审附带民事诉讼原告人闫**王*、王**、王**、王**与被告人谷**、陈**就本案民事赔偿问题达成和解协议，谷**、陈**自愿赔偿闫**、王*、王**、王**损失50万元，赔偿王**3.3万元，王*、王**、王**、王**对谷**、陈**表示谅解，并撤回上诉。

针对上诉人谷**、陈**及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院根据二审查明事实和证据，结合相关法律规定，综合评判如下:

第一，关于上诉人谷**及其辩护人提出“认定谷**的作案工具锨把没有找到”、“谷**打击王*的身体部位与王*的受伤部位后枕部不相吻合”等意见。经查:1.证人陶*证实谷**持木棍分别打击王**和王*，所拿木概表面光滑、一米多长、直径三四公分，像是锨把，其从谷**手中将木棍夺下来扔在路边菜地里;被告人谷**归案后亦供述其在关**的五金店里拿一根锹把到现场后分别打击了王**和王*，归案后又到关**的五金店里指认了所拿锹把的具体位置及该五金店里销售的类似锹把，与陶*描述的木棍特征一致;从五金店到案发现场必经门口的监控视频反映案发时间段仅有二名男子经过，关**证实王**先从五金店离开到现场，谷**后从五金店离开到现场，说明监控视频中持一根较粗的棍状物品到现场去的后一名男子即为谷**;上述证据相互印证，能够认定谷**持锹把参与殴斗的事实，其所持凶器没有找到，并不影响对相关事实的认定。2.上诉人谷**供述其从后面打王*头部一下后王*坐在地上，手捂着头并“哎呀”叫;医生**的证言和住院病历证实王*头部仅有后枕部一处外伤并致顶部凹陷性骨折，头部其他部位并无外伤:尸体检验鉴定意见证实王*系被他人用钟性物体作用于头部致重度颅脑损伤并发多脏器功能衰竭死亡;上述证据相互印证，足以认定谷**伸用铁把殴打干安头部致其死亡的事实。故相关上诉、辩护意见均不能成立。

第二，关于上诉人谷**提出“参与该案不是有意报复，是为了防止王**拿三轮车搅把伤害陈**”及其辩护人提出“受害人也有一定过错”、“谷**属于防卫过当”等意见。经查:谷**之兄谷**与王*家素来不睦，曾多次发生斗殴，案发当天下午谷**看到其嫂王**、侄女谷**与王*、王**兄弟吵架后，印到关**的厨房拿取菜刀，被阻拦后又取一根镢把赶至现场，主观上明显具有殴打对方的故意，并非是出于防卫目的，故该上诉及辩护意见均不能成立。

第三，关于上诉人谷**及其辩护人提出“谷**与陈**不构成共同犯罪”、“认定谷**系主犯错误”的意见及上诉人陈**及其辩护人提出“一审认定陈**拿木棍与王*、王**打斗错误”、“陈**不知道也没有看到谷**到达现场，一审判决认定其二人构成共同犯罪错误”等意见。经查:1.证人王**证明陈**到现场后大骂并拿一根木棍欲打王*，其阻拦但木棍仍打中王*、之后王*和陈**厮打，王*被打中腿部后倒地,陈**停手后又大骂“我打死你”并向王*的方向扑来;证人陶*证明看到陈**和一个拿着三轮车搅把的人即王**面对面对打;被害人王**证明陈**拿着木棍朝其哥打，王**吆喝劝阻并拉架，后其拿着三轮车搅把和陈**对打，二人均未打中对方，后面有人朝其头上打了一棍，其就晕倒在地;上述证据相互印证，足以认定陈**持木棍和王*、王**打斗的事实;2.上诉人谷**供述其从北往南过来，看到陈**面朝北拿着一根木棍和王*厮打，王**拿三轮车搅把准备打陈**，就拿锨把先后打了王**和王*，陈**能够看到其行为;证人陶*亦证实王*和王**面朝南，陈**面朝北，双方厮打时谷**从北边拿木棍跑过来，先朝王**头部打一棍，又照着王*头部打一棍二人相继倒地，之后陈**回家;上述证据相互印证，足以认定在陈**与王*、王**厮打时谷**持锨把过来打王**和王*的事实;3.上诉人陈**首先赶到现场后即拿一木棍与被害人王*、王**厮打，上诉人谷**看到双方争执后也持锨把赶到现场参与殴打，其二人不谋而合，相互知情，相互协助，即形成伤害对方的共同故意，构成共同犯罪;谷**在共同故意犯罪中直接持锨把打击二被害人头部，致一人死亡、一人轻伤，在共同犯罪中起主要作用，应为主犯;陈**在共同犯罪中起次要作用。应为从犯。故该上诉、辩护意见均不能成立。

第四，关于上诉人陈**及其辩护人提出“一审判决认定陈**不构成自首错误”的意见。经查，依照刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行的，是自首;上诉人陈**虽有自动投案行为，但对其与被害人王**相互厮打及在此期间同案谷**持锹把打击王**、王*的行为不做如实供述，依法不构成自首。故该上诉及辩护意见不能成立。

第五，关于上诉人谷**、陈**及其辩护人提出“与被害人一方达成民事赔偿协议，取得谅解，请求从轻处罚”的意见。经本院向被害人王*的亲属及被害人王**核实，确认赔偿协议及谅解书均系其真实意思表示，上诉人及其辩护人请求从轻处罚的意见符合法律规定，予以采纳。

本院认为，上诉人谷**、陈**共同故意伤害他人身体致一人死亡、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。谷**在共同犯罪中系主犯，应当对其所实施的全部犯罪承担刑事责任，鉴于其有自首情节，积极赔偿被害人亲属的物质损失并取得谅解，依法予以从轻处罚。陈**在共同犯罪中系从犯，且积极赔偿被害人亲属的物质损失并取得谅解，依法予以减轻处罚。上诉人问站强、王*、王**、王**、王**请求撤回附带民事上诉。不违反法律规定，本院予以准许。上诉人谷**、陈**及其辩护人请求从轻、减轻处罚的意见予以支持。一审判决审判程序合法，适用法律正确，定罪准确，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，判决如下:

一、准许上诉人(原审附带民事诉讼原告人)闫**、王*、王**、王**、王**撤回上诉；

二、撤销洛阳市中级人民法院(2017)豫03刑初54号刑事附带民事判决第一项和第二项，即对上诉人(原审被告人)谷**、陈**的刑事部分判决；

三、上诉人(原审被告人)谷**犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，

四、上诉人(原审被告人)陈**犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即上诉人谷**的刑期自2017年3月16日起至2032年3月15日止;上诉人陈**的刑期自2017年3月16日起至2022年3月15日止。)

本判决为终审判决。

审判长   蔡智玉 

审判员   李  晔 

审判员   常  青 

二O一八年十二月十九日

书记员    王  钰