民事再审申请书

申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：XXX，男，汉族，XX年4月4日生，住河南省XXXXXXXX号，身份证号码：XXXXXXX，联系电话：XXXX。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中国XXX有限公司，统一社会信用代码：XXXX，住所地XXX市XXXXX号。

法定代表人：王XX，该公司总经理，联系电话：XXX。

就申请人XXX与被申请人中国XXX有限公司合伙合同纠纷一案，申请人不服XXX市XXX区人民法院（XXX）豫0106民初XXX号及XXX市中级人民法院（2022）豫01民终XX号判决书。现依据《民事诉讼法》第二百零七条第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项之规定向贵院提出再审申请。

请求事项

一、撤销XXX市XXX区人民法院（XXX）豫0106民初XX7号判决书、XXX市中级人民法院（2022）豫01民终XXX号判决书。

二、裁定对本案进行再审，并改判支持申请人在原一审中的反诉请求，驳回被申请人在原一审中的诉讼请求。

三、判令本案一、二审诉讼费由被申请人承担。

事实与理由

案件诉讼过程梗概：

1、一审前：XXX年10月20日，双方签订《经营合同》；XXX年12月27日，被申请人注销了下属的XXXXXX科工贸有限公司，新成立宾馆更名后没有为申请人经营的贵宾楼办理消防许可证和特种行业经营许可证；XXX年6月，被申请人口头通知并采取停水停电措施强制申请人解除合同，申请人要求赔偿，双方协商未果；XXX年9月，申请人提起诉讼要求赔偿，诉讼调解中被申请人同意申请人的赔偿请求，但要求申请人撤诉后再落实赔偿条件，申请人撤诉。

2、一审：申请人撤诉后，被申请人失信不予赔偿，并于XXX年11月1日提起诉讼，请求判决解除《XXX宾馆3#楼三、四层房屋安全隐患整改经营合同》（以下称《经营合同》），请求申请人向其支付分红款272924元、违约金1000000元。XXX年12月16日，申请人提起反诉，请求判决被申请人支付申请人实际改造费用520000元，退还合同押金10000元，赔偿申请人损失825000元。XXX年12月30日，XXX区人民法院作出一审判决，确认《经营合同》于XXX年11月5日解除，申请人向被申请人返还案涉房屋，驳回被申请人的其他本诉诉讼请求，驳回申请人的全部反诉诉讼请求。

3、二审：双方均不服一审判决提起上诉，2022年3月14日，XXX市中级人民法院作出判决，驳回上诉，维持原判。

申请人认为，原一审、二审判决存在应当再审的情形，理由如下：

    一、申请人书面申请原一审法院调取本案主要证据，法院未调查收集，依法应当再审

申请人XXX在一审中向法院申请调取分红及电费缴费证据，并递交了书面申请书，该证据是本案的主要证据，但是一审法院未调查收集。根据《民事诉讼法》第二百零七条第五项，人民法院应当再审。

申请人向被申请人支付分红的凭证、电费缴费凭证对本案至关重要。

申请人按照《经营合同》约定以现金、转账的方式向被申请人支付分红，被申请人收到分红款后开具凭据，申请人所用电费也是被申请人核算后，由申请人按季度向被申请人交纳。这些证据记录都在被申请人或中国XXX有限公司XXX宾馆处保存。由于客观的原因申请人未能收集到，但这些证据关系到申请人是否按时足额向被申请人支付分红，是否违约等的认定，关系到被申请人是否对申请人采取了停水停电措施迫使申请人解除合同的严重违约行为的认定，对本案的审理非常重要。因此，申请人于XXX年12月16日向一审法院申请调取该证据，并递交书面《调取证据申请书》（见一审正卷第27页“调取证据申请书”）。一审法院于XXX年12月28日，到该证据保管人处（XXX宾馆）调查，但XXX宾馆的财务科长XX科长说春节比较忙，等到2022年的1月10日以后再提供这些证据。一审法院却在未调取到相关证据的情况下，径行于XXX年12月30日出具了判决书（见二审正卷第59页“庭审笔录”倒数最后一段，60页第1、2行）。

二、一审、二审法院审理本案时适用法律错误，依法应当再审

本案中，被申请人先是于201X年12月在将XXXXXX科工贸有限公司注销后未为XXX经营的宾馆办理消防许可证书和特种行业许可证，后又于XXX年6月口头单方面通知解除合同并采取停水停电的强制措施想要迫使申请人在未得到赔偿的情况下解除合同，XXX是在宾馆被停水停电无法继续经营没有经营收益的情况下停止向被申请人支付分红款的。

首先，申请人认为，被申请人未给申请人办理两证及停水停电的行为致申请人的合同目的不能实现，应适用民法典第526条之规定，认定申请人享有先履行抗辩权，申请人停止支付分红款的行为不构成违约。

根据《消防法》第十五条“公众聚集场所未经消防救援机构许可的，不得投入使用、营业”。《旅馆业治安管理办法》第四条“申请开办旅馆，应取得市场监管部门核发的营业执照，向当地公安机关申领特种行业许可证后，方准开业”。消防许可证和特种行业许可证，是宾馆投入使用、营业所必须的证件，否则无法开业。XXX年12月27日XXXXXX科工贸有限公司注销，注销前涉案房屋具备消防许可证和特种行业许可证，注销后被申请人未办理上述二证，XXX年6月，被申请人又对申请人采取停水停电措施，这两个行为均属于导致申请人的合同目的无法实现的情形，属于根本违约。因此，XXX年12月27日涉案房屋不再具备经营酒店的法定条件，其后的经营属于违法经营；XXX年6月以后，案涉房屋更是不再具备经营酒店业的物质条件。

申请人认为，申请人的合同目的是利用案涉房屋开设宾馆获得盈利，取得两证、保证正常供水供电是宾馆正常营业并获得盈利的前提条件，与申请人支付分红的义务具有时间上的先后顺序。依据民法典526条之规定，申请人停止支付分红的行为是其法定权利，不构成违约，判决无视这一事实和法规直接认定申请人违约属于适用法律错误。

其次，即使认定申请人停止支付分红构成违约，判决在适用民法典592条的规定时也至少存在两处适用错误的情形。

一是，判决适用的是民法典592条第一款，但是第一款规定是“各自承担相应的责任”，即便双方都存在违约，被申请人违约对申请人造成的损失明显大于申请人应支付的分红，责任的承担是不对等的，明显不符合“相应”的标准。

二是，判决仅适用了该条第一款，未适用该条第二款，事实上被申请人未办理二证、断水断电对损失的发生有过错，应减轻申请人的责任。

综上，原判决适用法律确有错误，根据《民事诉讼法》第二百零七条第六项，应当再审。

    三、原审法院审判组织的组成不合法，依法应当再审

（一）一审法院适用简易程序独任审理，违法

本案中，当事人双方未约定适用简易程序，又不符合法定适用简易程序的条件。

本案存在本诉、反诉，且具有申请人申请法院调取证据、申请证人出庭作证等情形，案情复杂，双方均认为对方违约，均要求对方赔偿，争议比较大，争议金额也较高，不属于《民事诉讼法》 第一百六十条规定的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，不应适用简易程序。一审适用简易程序独任审理是违反法律规定的。

（二）二审法院独任审判违法

本案一审中存在反诉，二审双方均不服一审判决，均上诉，双方均认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。申请人认为本案案情复杂，权利义务关系不明确，不符合《民事诉讼法》第四十一条第二款规定事实清楚，权利义务关系明确的情况。申请人认为：本案二审不符合独任审理的条件，原二审只有审判员一人独任审理是违反法律规定的。。

综上，本案一审、二审审判组织的组成不合法，根据《民事诉讼法》第二百零七条第七项，人民法院应当再审。

四、原一审、二审法院认定事实错误，应当再审。

（一）申请人分红款已经足额缴纳至XXX年6月而非XXX年3月

判决认为申请人向被申请人缴纳分红款项交至XXX年3月底（一审判决书第8页第3段第6行），但法院查明的事实是XXX年5月24日申请人向被申请人支付了最后一笔分红款32160元。虽然双方合同约定分红应于每季度第一个月的5号之前支付，但是，由于被申请人的财务需要计算上一季度需要抵扣的费用（被申请人一方安排人员入住的费用是要扣除的）和电费，在实际履行中都是财务人员通知后，申请人前去交纳费用，具体在一个季度的哪个月哪一天都是不固定的，但都是当季度交当季度的，这从交款的收据上也可以看出来。这应该认为是双方在合同履行中对合同所做的变更。最后这笔分红款交纳的是XXX年的前两个季度的，因为第一季度被申请人方面的财务人员未通知交款，第二季度一次性交纳了两个季度的。

至于部分月份出现缴纳分红不足或高于5000元或者季度分红不足或高于15000元的情况，是因被申请人单位的人员入住产生房费，财务进行抵扣，申请人按照财务核算（5000元减去上一季度被申请人单位的人员入住房费加上上一季度的电费）后，缴纳的分红，收据是按照实际收到的费用开具的。出现高一点或者低一点的情况都是正常的，不能仅以不足每月5000元就认定申请人没有足额支付。申请人已经向法院说明这些情况，证人XXX等也可以证明，但是法院均不采信。

（二）被申请人单方面通知解除合同并采取停水停电措施导致申请人无法正常经营有相关事实证明，法院不予认可是错误的

XXX年6月被申请人单方解除合同，XXX、XX、被申请人的会议纪要等均可以证明。证人XXX通过微信的形式提供了证言，一审中申请人提交了与证人XXX微信聊天记录、证言、身份证复印件（见一审正卷295-299页），证明XXX年6月被申请人单方解除《经营合同》，对涉案房屋实施了停水、停电。

原一审时，因疫情证人未能出庭作证。申请人提供的有证人的联系电话，一审法院也未向证人核实。疫情原因属于《民事诉讼法》第七十六条规定第四项“其他有正当理由不能出庭”的情况，证人出具书面证言，一审法院未采纳。

二审中，为了查清案件事实，申请人再次向法院申请证人XXX、冯海亮出庭作证，并提交了书面申请、书面证人证言、证人身份证复印件（见二审正卷第42页、45-48页），且二审开庭当天，二位证人在法庭外等候出庭作证，二审法院称已经提供证人证言，无需让其出庭作证，但二审法院既没有让证人出庭作证亦未采纳该证人证言。

关于申请人在一审中提交的两份文件（会议纪要），均可证明被申请人多次清理涉案房屋，要求搬离。这两份文件为：XXX年9月16日被申请人后勤服务管理中心会议纪要（27）；XXX年11月26日被申请人公司XXX宾馆文件中银字（XXX）015号，签发人XXX，关于成立中国XXX有限公司XXX宾馆资产租赁清理小组的通知。庭审质证时，被申请人认可上诉二份文件的内容属实。但一审判决书“经审理查明”部分及“本院认为”部分对双方均无争议的二份文件只字未提。

（三）一审、二审法院仅凭被申请人提交的XXXAPP记录显示申请人2020年1月有人入住就认定申请人还在经营，并进一步认定申请人仍占有使用案涉房屋，未再向被申请人支付分红款的行为构成违约（一审判决书第8页倒数第6-10行），是错误的

首先，被申请人提供的XXXAPP截图显示2008年装修，位于XXX路2号，《经营合同》约定的涉案房屋位于XXX区路5号，XXX年10月20日以后装修。XXXAPP订单与涉案房屋地址不同，装修年份不同，不是同一房屋，不能证明申请人在经营中。

其次，即便2020年1月的确有人入住，也不能据此认定贵宾楼仍处于正常经营状态。根据调取的XXXAPP数据案涉酒店共显示190条评价，其中的187条评价均发生在XXX年6月之前，恰恰证明案涉酒店已经不能正常运营，并能够证明被申请人断水断电应属事实，从而导致申请人运营瘫痪，给申请人造成很大损失，这一后果应由被申请人承担。

综上，原一审、二审法院事实认定错误，缺乏证据证明，根据《民事诉讼法》第二百零七条第二项，人民法院应当再审。

五、原一审、二审存在其他违法情形。

（一）原一审庭审未总结争议焦点违反法律规定

XXX年12月23日13点50分-15点20分,原一审开庭笔录共12页，显示双方宣读起诉状、反诉状、陈述答辩意见后，未总结争议焦点，直接进入法庭调查、法庭辩论环节。

根据《民事诉讼法》解释第226条 “人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见”。本案一审庭审未总结争议焦点违反法律规定。

（二）原一审庭前会议笔录、庭审笔录审判人员及书记员未签名违法

XXX年12月23日上午10:30分-12:40,原一审庭前会议笔录共6页，其中记载：法官助理张XX，书记员刘XXX，该笔录均未显示审判人员及书记员的签名。

XXX年12月23日下午13:50分-15:20,原一审开庭笔录共12页，其中记载：审判员张XX，书记员刘XX，该笔录均未显示审判人员及书记员的签名。

根据《民事诉讼法》第150条“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名”，本案原一审开庭笔录审判人员和书记员未签名，违反法律规定。

综上，关于事实部分：XXX年12月被申请人下属公司注销后未办理消防许可证和特种行业许可证，已构成根本违约；XXX年6月被申请人停水、停电是进一步实质不履行合同义务，被申请人根本违约在先，实质违约在后，申请人不支付分红是被申请人两个违约导致无法继续经营的后果，责任应由被申请人承担。即便申请人继续经营了也是违法经营，继续经营不等同于被申请人没有违约。法律适用部分:实体法中，被申请人未办理消防许可证和特种行业许可证，采取停水停电措施，应适用《民法典》526条和592条之规定，认定申请人随后不支付分红的行为不构成违约，即便认定违约也应减轻责任。程序法中，本案存在反诉，且双方均上诉，程序上存在申请法院调查取证、申请证人出庭作证，案情疑难复杂，不应适用《民事诉讼法》第41条、第160采取简易程序独任审理，应适用《民事诉讼法》第40条、第42条之规定由合议庭审理。

申请人申请再审符合《民事诉讼法》第二百零七条第一款第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项应予再审的情形。为维护合法权益，申请人特向贵院提出申请，恳请贵院对本案进行再审，并依法改判支持申请人XXX的再审请求。

此致

河南省高级人民法院

申请人：

日期：  年   月   日