陈泽玮律师

该案系2020年杭州市萧山区公安侦破的特大盗窃加职务侵占案。我当事人系该公司的工作人员，在同案犯利益的驱使下，部分时间利用职务之便采用盗窃的方式将公司报废的硬盘拿出变卖，部分时间直接盗窃公司报废硬盘并出售获利。本律师在接受当事人妻子的委托后，前后将近20次会见，从公安侦查到检察院审查起诉到法院审判，尽心尽力，特别是案件移送到萧山区人民检察院认为本案有被告人要判处无期徒刑以上，因此改变管辖将案件移送上级-杭州市人民检察院审查起诉，杭州市人民检察院检察官审查后认为量刑建议为13年，当事人和本律师协商后认为量刑过重，坚持不签认罪认罚具结书，争取法院阶段从轻辩护。后案件于2021年6月14日依法移送到杭州市中级人民法院一审审理，本律师通过开庭辩护，提交了长达12页的辩护词，力争当事人从轻判处。经过两次延长补充证据，开庭审理，最终2021年12月16日，杭州市中级人民法院，采纳本律师从轻辩护意见，判处当事人有期徒刑9年，远远比检察院量刑建议13年要轻4年，案件得到良好的结果，当事人及家属非常满意该结果。

    以下为本律师的辩护词，鉴于字数限制，部分做了删减。

陈xx涉嫌盗窃罪、职务侵占罪一案

辩护词（一审）

尊敬的审判长、人民陪审员、公诉人、书记员：

浙江大公律师事务所受陈xx妻子的委托指派我担任其涉嫌盗窃罪、职务侵占罪一案的一审辩护人，辩护人多次会见陈xx并查阅了所有案卷，现辩护人依据事实和法律发表如下辩护意见，供合议庭参考并采纳：

一、 公诉人指控陈xx犯盗窃罪、职务侵占罪两个罪名存在错

误，辩护人认为陈xx的行为只能被定性为职务侵占罪一个罪。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权，在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成，本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。

从以上盗窃罪与职务侵占罪的构成要件看，盗窃罪与职务侵占罪的相同点在于:主观方面都表现为直接故意，具有非法占有财物的目的，客观方面行为人都有非法窃取财物的行为，都属侵财性犯罪。但盗窃罪与职务侵占罪又有许多不同的特点，主要表现在:一是盗窃罪是一般主体，凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成，而职务侵占罪是特殊主体，只能是达到刑事责任年龄(16周岁) ，具备刑事责任能力，且属公司、企业或者其他单位的人员才能构成，本案中陈xx就是北京xxxx信息系统服务有限公司，岗位为操作岗，符合职务侵占罪的特殊主体规定;二是盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，它不包括私人财产所有权，本案中陈xx的所侵占的财产正是xxxx公司委托北京xxxx信息系统服务有限公司运营、管理的财产，也符合职务侵占罪客体所要求的侵占其他单位的财产所有权的规定;三是职务侵占罪在客观方面还必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则没有这些要求。职务上的便利，是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有。职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者是与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。因此，同是本单位工作人员，若是利用职务上的便利，窃取本单位财物，则构成职务侵占罪。若利用工作上便利，窃取本单位财物，则构成盗窃罪。本案中陈xx就是利用了其是操作岗的职务便利实施了侵占的犯罪行为，按照其操作岗的岗位内容就是要求陈xx去管理、经手报废的硬盘拆卸、运输和扫码工作，陈xx有这个职务便利能直接接触到这些硬盘，在拆卸的时候或者运输的时候或者扫码的时候将硬盘更换，完成整个犯罪，所以陈xx的的行为也完全符合职务侵占罪所要求的客观方面。辩护人举个反例就可以更加形象化、通俗易懂，比如在这个公司中的扫地清洁阿姨，其利用在工作中的便利可以熟悉公司的环境，会知道机房在哪里、会知道硬盘储存在哪里，可以接近作案目标，但是其永远无法直接接触到硬盘，只能通过窃取的方式得到硬盘，而陈xx等人是不同的，本身陈xx这个职务就是可以直接接触和管理这些硬盘，当硬盘被从服务器上拆卸下来，实际上陈xx等人就已经完成了所有职务侵占行为，硬盘从机房机器上拆下来离开机器那一刻就已经在陈xx等人手上，他们可以选择放在仓库也可以选择自己带走，硬盘从离开机器那一刻开始已经脱离了xxxx的管控，陈xx他们就已经完成了犯罪，属于职务侵占罪的犯罪既遂。陈xx正是通过自己这个操作岗的职务，利用要去换硬盘下来的职务便利实施职务侵占行为。既然可以放在xx仓库，那意味着可以放在同案犯仓库，所以放在哪个仓库不影响职务侵占的犯罪既遂，后续的所有行为包括一部分在仓库更换硬盘的行为都是为了掩盖前面职务侵占被发现所做的附属行为。辩护人这样讲是有证据予以支撑的，根据公安侦查卷第164页郑xx于2020年x月x日x时x分第x次讯问笔录中的供述，其供述到：“我们开始将退换下来的机械硬盘，从x号楼的x仓库搬到x号楼的x仓库,在中途的时候江xx将事先准备好调包的硬盘，直接在中途换掉，再由江xx负责将这些硬盘卖掉，然后我们几个人开始分钱。”第xxx页郑xx又供述到：“2019年x月份前这个固态硬盘，也是江xx先买好废旧的硬盘，然后进行统一调包。2019年x月份以后，我们在调包的时候先准备好废弃机械硬盘，因为固态硬盘，前面没有打码，怕被发现，而且打码比较麻烦，我们把废弃机械硬盘拿去换服务器报废下来的硬盘的时候，顺便把固态硬盘也拿出来，然后把这些硬盘拿回xxxx室，在那里有谭xx、江xx发小、他老婆的表弟（2020年年后过来）三个人进行拆装，把里面主版拿出，换上没有芯片的主板，然后装好，再安排人拿回来，后面每次固态硬盘都是这样操作的。”及公安侦查卷第xxx页许xx于2020年x月x日x时x分第x次讯问笔录中的供述，其供述到：“有时候是江xx组织人员，先把事先准备的完全报废的硬盘拿到机房里面，然后在机房那里进行调包，再把服务器替换下来的盘带走。这样调包后过个三四天的样子，江xx会安排人把取走主板的固态硬盘拿回仓库，之后等报废厂商过来现场粉碎这些硬盘后这件事情不会被发现了。”根据上述供述，结合客观事实，完全可以看到他们的犯罪行为的整个过程，辩护人所讲的即硬盘被拆下来那一刻就完成了职务侵占行为是符合客观事实和符合法律规定的，什么时候更换硬盘不是本案定职务侵占罪或者盗窃的关键，不是说在仓库更换硬盘就是盗窃，在走廊过道更换或者直接机房里更换就是职务侵占，何时更换不影响职务侵占的犯罪既遂，更换行为只是掩人耳目的行为，硬盘从服务器上被陈xx等人拔出来离开机房那一刻开始职务侵占的犯罪就已经既遂，因为这些硬盘至始至终就没到过xx的仓库，本案的仓库是沈xx所在的xx仓库，所以离开机房后就完全脱离了xxxx的控制，职务侵占犯罪就已经是既遂状态了。

公诉人一直以，后续资产岗的卡才有权限打开仓库，作为本案盗窃的论点和证据。辩护人完全不认可。1、这个仓库不是xxxx的仓库，而是沈xxxx公司的仓库，xxxx没有所有权和使用权，xxxx本身自己有仓库，但是离机房的距离还是xx的仓库离xxxx的更近，所以这些被告人选择在xx的仓库存放这些硬盘。这个仓库实际上并不是被xxxx控制的，完全是被各个被告人控制的，之所以出现资产岗的卡可以有权限是因为为了应付xxxx上面检查的，xxxx经常会派人来检查仓库干净程度，那么多硬盘摆在xx自己的仓库是要被处罚的另外资产岗自己也有很多杂物东西要放在xx的仓库，然后大家形成了一种默契，就把所有东西放在xx仓库了，所以为了他们资产岗自己放东西也方便，沈xx就给资产岗的卡开通了权限，实际上这就是一个堆杂物的空仓库，是被告人等人为了正常工作方便而选择的仓库，完全和xxxx无关，而且辩护人已经明确提出一个观点那就是，硬盘从离开xx机房那一刻就已经脱离xxxx的控制，本案的职务侵占已经既遂，有没有使用门禁卡都无不会改变既遂的问题；2、实际上资产岗的门禁卡在本案犯罪中完全没什么用，沈xx自己就可以通过控制电脑或者测试卡直接开仓库的门，之所以用资产岗的卡纯碎是为了掩盖职务侵占事实不被他人发现。另外，陈xx等人根本没有盗窃资产岗的卡也没必要盗窃资产岗的卡，因为陈xx的操作岗工作是24小时不间断的，有上夜班的，平时工作中正常上班就是直接拿资产岗的卡进入仓库的，因为拆卸和扫码不是一两个小时就完成的，有时候拆卸下来几千个硬盘，再加扫码可能需要一个晚上的时间，经常是要加班的，而资产岗到了傍晚五六点钟就下班了，卡就是直接放在那里的，陈xx等人实际上根本不存在盗窃资产岗卡的必要，本身扫码工作就是要用到他们资产的卡，所以每次都是直接和资产岗的人说好晚上要用卡进入仓库，根本不需要使用盗窃的手段，本身这个拆卸和扫码工作就是操作岗本身职务所要求的工作内容，是陈xx本身就要做的日常工作，陈xx等人就是利用硬盘需要拆卸和扫码的职务上的便利获取了资产岗的卡，这也正好印证陈xx等人利用职务上的便利这个犯罪特征，所有的行为都是在职务便利下产生的，在这个职务便利条件下后续去更换硬盘掩盖他们已经职务侵占既遂的事实，他们这些人之所以要这么麻烦的换硬盘而不是直接拿走硬盘就是为了在犯罪既遂后不被第一时间被人发现犯罪，所以采取了这种掩人耳目的行为，实际上硬盘从离开机房后进入仓库前犯罪就既遂了，但是将硬盘直接拿到江xx房子那边然后直接卖掉，会很容易被公司的人发现少了很多硬盘，因为硬盘是实物少了几百块几千块很容易从肉眼就可以看得出，而做了替换的硬盘一般肉眼是看不出来的，所以才会有换硬盘这种麻烦的事情。但是关于仓库资产岗的卡完全可有可无，沈xx的测试卡完全可以打开仓库门，而不是说必须要用资产岗的卡才能完成犯罪，用资产岗的卡打开仓库一则正是正常工作需要，二则也是为了掩盖职务侵占的事实，即使被人发现也可以合理解释说是用资产岗的卡进来的做正常工作的，而不是自己让沈xx开通了权限随意进来换硬盘的，所以用资产岗的卡纯碎是掩人耳目的行为，因此本案中，是否利用资产岗的卡并不能作为公诉人认定该案构成盗窃的论点和证据。3、在上面同案犯的供述中也可以看到，有时候并不是在仓库完成硬盘更换的，有时候是在机房完成替换，有时候在走廊过道完成替换，江xx他们会把准备好的替代品带过来，然后直接把替代品放进仓库里，拆下来的直接带走，所以门禁卡是否领用或者是否进入仓库，不能证明刷卡当天就是去拿xxxx硬盘的，有可能刷卡进仓库是为了放外面已经制作好的替换硬盘的，所以所谓的刷卡记录并不能作为公诉人指控为每一次为盗窃犯罪的证据。

二、 关于鉴定金额和实际犯罪金额的问题

1、 关于鉴定本身不科学的问题。

本次鉴定因为送检的鉴定物都为灭失物，对该灭失物的鉴定因为

涉及到物品本身的使用残存价值，必须得有物品本身才可以做出相关鉴定，现在单纯依靠成本法、使用年限而简单计算残存价值是不科学的，同时根本没有考虑到这些硬盘实际上是要来报废的垃圾，是没有价值的物品，因此结合这两点，公安之前所做的这个鉴定关联性有问题，无法起到所要代证为指控的犯罪金额的目的，

展开讲就是，本次公安送去鉴定的都是灭失物，很多硬盘都早就粉碎了或者卖掉了，根本不知道当时硬盘的状态，虽然鉴定是按照成本法、使用年限的折旧在算了，考虑了一个使用年限的问题，但是没考虑到硬盘是xxxx公司使用的，xxxx使用是极限使用24小时365天极限使用和一般民用是完全不同的，另外有些硬盘是有损坏的，有些硬盘数据储存读取有多有少，剩余使用价值完全是不一样的，硬盘的实际状态是很不确定的，必须根据实际情况有实物才可以鉴定。举个简单通俗的例子，就好比同样是二手汽车，同样的使用使用年限，有些汽车有事故，有些没事故，有些汽车开的里程数是几十万公里，有些是几万公里，有些是奔驰宝马等知名品牌保值率高，有些是知名度很低的保值率很低的杂牌，怎么可能单纯依靠一个使用年限就可以计算出价值呢？一物一实况，一盘一价格这才是最为科学的鉴定，现在这些硬盘都灭失了，公诉机关拿单纯按照使用年限评估出来的并不科学的价格来作为犯罪金额本身就是缺乏一定的说服力。

2、 并不是只要被鉴定过的硬盘总价格就是本案的犯罪总额。

本案中实际上并不是所有通过邮件来报废的硬盘都被江xx替换过卖掉了，应该扣除两次没去替换的硬盘金额，根据鲁xx2020年x月x日第x次讯问笔录中供述到：“大概有两次xx那边对报废商进行竞标，那两次我们应该都没有动这些硬盘。我们会把小的机械硬盘和sas都不要，有时候xx的盘也不要的，维修的盘也不要的。”，所以公诉人将所有只要是通过邮件报废过的硬盘结合鉴定价格来作为指控陈xx等人的犯罪金额本身就不具客观性，在本身鉴定就不科学，并非所有硬盘都被替换卖掉的情况下，属于事实不清的情况，那必须从有利于被告人原则出发，按照低的价格去认定犯罪金额。

辩护人认为，根据江xx转给同案犯支付宝的金额扣除其他经济往来，同一时间转账给各个被告人的金额来认定犯罪金额更显科学性也更符合客观实际，也更符合疑罪从无及事实不清的情况下做出有利于被告的解释的原则。

三、陈xx只是在主犯江xx的指使下帮助主犯实施了犯罪，起到的仅是次要和辅助作用，陈xx的可替代性强，因此系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

首先很感谢公诉人依法认定陈xx为本案的从犯，辩护人完全赞同公诉人认定陈xx为从犯的观点。首先，从这个犯意的提起者来看，根据证据可以表明，本案犯意提起着并不是陈xx，是江xx，在最开始江xx提出让陈xx以操作拆卸、扫码、运输、管理报废硬盘的职务便利将报废硬盘以廉价的硬盘替换掉，并且多次说到他早就在做这个事情从未出过事，并且告诉陈xx说本身这个硬盘是拿来报废的xxxx要粉碎的，现在拿回来利用，xxxx是不会知道的，因此在江xx多次游说陈xx提出这个犯意的时候，陈xx也被动接受了。其次，陈xx仅参与了整个犯罪的一小部分而已，在整个犯罪活动中所起到的作用很小，仅是帮主犯江xx在取得这些报废硬盘的过程中提供了便利，利用了陈xx拆卸、扫码、运输、管理的便利，将废弃硬盘从机房带走变卖，实际上类似陈xx这样的地位的同案犯有很多，这些同案犯都是听命于主犯江xx的安排而实施部分帮助的犯罪行为，并不是全程参与犯罪，特别是陈xx，他只是参与了其中将废弃硬盘从机房拿出来这部分犯罪，对于新的要替换的硬盘是由主犯江xx购买，购买新的硬盘后做假标识等也是江xx找人做的、被替换的报废硬盘也是由江xx联系xx、xx等下家处置变卖的，以及后续分赃也都是有江xx一手处理的，陈xx根本不知道江xx卖了多少钱，也就是说陈xx参与程度不高，因此整个犯罪活动中陈xx只参与了其中一小块并不是从头到尾参与。最后，根据公诉机关的指控，江xx还涉及到另外几个机房报废硬盘侵占变卖的事实，也就是说江xx的犯罪行为及犯罪金额远远高于陈xx，陈xx仅是江xx下面一个很小的分支，本案中江xx涉及到的侵占报废硬盘的次数及金额远高于陈xx参与的次数及金额，陈xx在这个犯罪团伙中仅是一个微不足道的角色，所处地位很低，参与程度不深，特别是从最后的分赃情况来看，陈xx仅分到很小一部分。

因此综合上述情况判断，陈xx的行为相对主犯而言要轻微的多，依法可以认定从犯。根据我国《刑法》第二十七条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”的规定，对于陈xx辩护人认为可以减轻处罚，而且是要区别于主犯做最大程度的减轻处罚。

四、本案中被侵占的报废硬盘实际上都是要被粉碎的，对于被害单位xxxx而言，这些报废硬盘本身就是垃圾，xxxx还专门找服务商来涉案公司里粉碎这些硬盘，所以从另一个层面讲，xxxx在本次案件中实际上是没有受到损失的。

本案中，以江xx为首的几个人将xxxx认为是毫无价值的垃圾重新捡拾分类出售给了他人，这个行为还是有别于将公司有价值的财产恶意侵占的职务侵占行为，因此辩护人希望审判长您能考虑到这一个特殊情况。对于xxxx而言这些原本要粉碎是垃圾的报废硬盘毫无价值，现在由江xx等人变卖成为了财产，现在这些人积极退赃实际上对于xxxx公司而言是一笔额外的财产，从被害单位变成了受益方，这还是有别于传统的职务侵占案件中被害单位的情况，希望审判长您能特殊案情特殊处理。

五、陈xx积极坦白并表示愿意退赃，其悔罪态度良好，可以依法从轻处罚。

陈xx被公安抓获后一直做有罪供述，从在案证据中实际上是可

以很清楚的看到，陈xx第一份口供就已经全部认罪，而相比同案犯，很多都是第三次、第四次才供述自己的犯罪事实，所以对比而言，陈xx的认罪态度在今天这几个被告人中是比较好的，其如实供述了所有犯罪事实，认罪态度是极好的，属于法律规定的坦白，公安阶段也认罪认罚，也表示愿意退赃，充分表明了其知罪、悔罪的态度，因此考虑到该节事实，辩护人恳请法院能依法对陈xx从轻处罚。

六、如果检察院指控陈xx的罪名为职务侵占，其表示是愿意签署签署认罪认罚具结书的，因为当时公安指控是该罪名，所以其表示认罪认罚，按照法律规定对认罪认罚的被告人依法可以从宽处理，如果后续庭审后公诉机关愿意更改罪名给陈xx签署认罪认罚具结书，陈xx愿意签署，那么辩护人希望法院依法对其从宽处罚。

七、陈xx本次系初犯，且其已深刻认识到自己行为的违法性，不具有再犯风险。

陈xx之前一直表现良好，本身也是因为法律意识的淡薄和欠缺，加上对于报废品认为是没价值的概念的误解误入歧途走上了本次犯罪的道路，从本质上来讲陈xx是一个良好公民，只是当时在江xx的诱导和指示下才导致出现了本案中的违法犯罪行为，但陈xx本质上来讲主观恶性是不大的，还是具有改造空间的，考虑其初犯的客观事实，依法予以从轻处罚。

八、关于罚金部分，辩护人希望按照规定最轻判处。

辩护人希望法庭能考虑到的是这几个年轻人本身是刚出学校不久，初次工作，误入歧途，经济上也并没有那么宽裕，相比指控的金额实际获利真的没有那么多，既然已经要受到刑事处罚，那么辩护人还是希望法庭能在判处罚金的时候按照最低标准去判处，一则可以更加人性化的教育到这些年轻人，二则也更能实际去履行到位，如果真的罚金判得多了，实际上对于这些年轻人是二次打击的，不仅要坐那么久的牢还要缴纳那么高的罚金，是不利于他们的后期改造，更加会使得他们自暴自弃，所以辩护人希望法庭综合考虑，按照最轻的标准判处。

九、本案虽涉及了xxxx这样的世界500强国际大企业、杭州的标杆企业，但是对于指控犯罪也好、最终的定罪量刑也好不能刻意拔高，还是要根据实际情况定罪量刑，做到罪责刑相适应原则，不应被害主体的特殊性由而对涉案人员加重处罚。

陈xx及其同案犯通过将报废的硬盘变废为宝，出售获利，本身当时考虑的就是资源的再利用，相当于将xxxx要扔掉的垃圾分类后回收利用，从本质上来讲是没有对xxxx造成损害的，本身xxxx就是要报废的，而且还是花钱去报废，其本意是防止数据泄露，所以在本案同案犯也知道这个情况，刻意消磁清盘，每一块硬盘都进行了全面的清除数据，所以没有任何xxxx的数据被泄露，一般流程中首先是xxxx在报废前系统自动清除所有数据，在同案犯拔下这些硬盘后再次人工进行清除，每一块硬盘都进行清除数据，本身也是为了怕数据泄露导致犯罪被查，所以这一块对数据的保护实际上同案犯是做的很好的，有效防止了xx的数据被泄露，对xxxx公司的经营是没有影响的，对xxxx的用户数据也是没有影响的。陈xx等同案犯将xxxx报废硬盘变废为宝的行为相比直接侵占公司有价值财产是完全两个概念，希望审判长对此加以区分，也希望审判长考虑到数据没有被泄露的客观情况，在最终量刑上不以被害人是xxxx这样的大企业而加重对陈xx等人的处罚。

综上，辩护人恳请审判长能依法认定陈xx的行为仅为职务侵占罪而不是盗窃罪，整个犯罪团伙所犯罪的金额也远远少于公诉人指控的犯罪金额，陈xx个人获利也就xxx万，远远低于指控的犯罪金额，同时考虑到本案硬盘是要报废的垃圾之特殊性，另外陈xx还是从犯，主观恶性小、愿意退赃、坦白、初犯、愿意签署认罪认罚具结书等法定从轻、减轻情节，希望审判长能够判处陈xx在十年以下有期徒刑！

以上辩护意见恳请法庭予以采纳

                                辩护人：陈泽玮 律师

                                      2021年7月12日