辩  护  词

尊敬的审判长、审判员：

甘肃载坤律师事务所接受被告人罗xx家属的委托，指派我作为罗xx的辩护人参与本案的诉讼活动。经查阅案卷材料和询问被告人，特别是参加今天的庭审，辩护人对本案的事实有了充分的了解，罗xx的行为不构成诈骗罪，辩护人现依据事实和法律规定发表辩护意见如下：

一、公诉机关指控罗xx犯罪证据不足

1、无论是被告人罗xx本人的供述，还是所有被害人的陈述，都指认罗xx所销售的辅酶Q10是产品，而并不是药品，因此，罗xx并未以销售药品为由欺诈被害人，起诉书有关“购买假药”的指控不能成立，这一点对本案的定性非常重要，请法庭认真辨别。

2、公诉机关有关罗xx所销售的辅酶Q10系假药的证据不足。在全部案卷中，公诉机关仅以国家食品药品监督管理局对其他厂家同类产品的网页打印件和该厂家的传真回复件作为证据，就指控罗xx所销售的辅酶Q10系假药，没有任何说服力与证明力：首先，证据药品的真假需要司法鉴定机构的鉴定意见，而其他厂家的相关资料并不能说明罗xx所销售的辅酶Q10就是假的；起次，现在在民事诉讼中，尚且要求当事人举证必须出具原件，而在程序最为严格的刑事诉讼中，以网页打印件和传真件就做为定案依据，岂不是极其不严肃？

3、退一步讲，即使罗xx所销售的辅酶Q10是假的，但没有任何证据能证明罗xx是“知假售假”，因此，其行为依然不构成诈骗。

4、罗xx虽然虚构了爱心助老协会天水分会的机构，但是罗xx并没有实施任何虚构辅酶Q10的行为，因此，罗xx所销售辅酶Q10并不构成诈骗罪。

二、从所涉罪名方面看，如果罗xx“知假销假”的证据确实充分，其罪名也是“销售伪劣产品罪”，而非“诈骗罪”。

1、从“民事欺诈”与“刑事诈骗”的区别来看，罗xx不构成诈骗罪。

在民事活动中，一方当事人有意隐瞒事实情况，造成对方当事人误信，导致其利益受损而从中获利的行为就是民事欺诈。而诈骗行为则是行为人以非法占有为目的，采取捏造事实，隐瞒真相，无中生有的手段，骗取公私财物的行为。欺诈与诈骗，虽然在客观表现相似，但在构成要件上仍然存在明显的区别：

（1）欺诈与诈骗在主观方面的区别

在主观方面：欺诈行为人主观目的是通过瞒、哄、诱导的方法，使受害人产生错误认识，做出对其不利而对欺诈行为人有利的行为。通过“履行义务”的合法形式，谋取非法利益，其实质是“不法获利”。象把保健品充作药品销售，把国产商品广告宣传为进口货等，显然是误导的方法与消费者进行不平等的、非自愿的交易。所以说：欺诈行为人是通过合法形式而获取不法利益的，其主观故意是间接的。而诈骗行为则不同，行为人主观上根本未有担负义务的动机，只企图虚构事实迷惑受害人上当受骗，交出财物，非法占有。如：以为他人跑官、跑学、找工作为名骗取钱财，以假巨奖骗取他人钱物的，这些均是使用无中生有、空手套白狼的手段获得财物的，其主观故意是直接的。

（2）欺诈与诈骗在客观方面的区别

在客观方面：诈骗行为人为逃避法律的制裁，在虚构事实的同时，常常使用虚假的姓名、假地址等，其目的能在得逞后不受法律的追究。而欺诈行为则无须假冒姓名、地址等。

（3）欺诈与诈骗在内容方面的区别

在内容方面：诈骗行为人完全是虚构事实、无中生有，根本不具备履行义务的能力和条件。而欺诈行为人则是基于一定事实基础上的夸张、扩大，属部分内容不真实，且有一定承担义务的能力和条件。

具体到本案中，罗xx在主观方面，其所购进产品均是有价值的，根据罗xx的供述，辅酶Q10一盒100多元，按摩机GH-6000一台500多元。而辩护人在淘宝网上查询的价格是辅酶Q10一盒为100元至300元不等，按摩机GH-6000一台为1900元至2900元不等，因此，罗xx实施的并不是无中生有、空手套白狼的诈骗行为。

在客观方面，罗xx并没有使用虚假的姓名、假地址，在受害人要求退货时，其也没有逃避退货，直到归案时，其电话号码也未更换，因此，其客观方面也不构成诈骗。

从内容方面看，罗xx销售辅酶Q10，完全具有承担退货义务的能力和条件，其至今愿意、也有能力退货。

通过以上三个方面的分析，罗xx的行为属于民事欺诈，而不构成诈骗罪。

2、如果罗xx“知假销假”的证据确实充分的话，其有可能构成“销售伪劣产品罪”，而非“诈骗罪”。

销售伪劣产品罪是产品销售者故意在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为。其构成要件：

（1）销售伪劣产品罪侵犯的客体是复杂客体，即侵犯国家对产品质量的监督管理制度，同时也侵犯了消费者的合法权益。

（2）销售伪劣产品罪客观方面的表现为在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的行为。

（3）销售伪劣产品罪主观方面的表现为故意，即可以是直接故意，也可以是间接故意，且具有牟取非法暴利的目的。

诈骗罪与销售伪劣产品罪从犯罪构成上分析，具有多处相同点，即主体相同，皆为一般主体：主观方面相同，皆为故意犯罪；客观方面皆系欺骗手段。但两罪不同之处亦明显。

（1）客体方面：诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权；销售伪劣产品罪侵犯的客体是产品质量制度和消费者合法权益。

从本案看，被告人罗xx是通过销售产品来获利的，故，在被告人面前，被害人均是其产品的消费者，被告人的行为侵犯的是消费者的合法权益，而非被害人的私有财产的所有权。

（2）客观方面：诈骗罪表现为行为人使用虚构事实，隐瞒真相的欺骗手段，使财产所有人“自愿”交出财产；销售伪劣产品罪表现为行为人在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品。

从本案看，罗xx最终还是通过销售假冒的、不合格的产品来获利的，这极其符合销售伪劣产品罪的客观要件。

（3）犯罪目的：诈骗罪的犯罪目的在于非法获取他人财物；销售伪劣产品罪的犯罪目的在于牟取非法利润。

本案中，罗xx销售伪劣产品也是具有一定成本的，其最终获得的是其非法所得和成本之间的利润，而非简单的非法获取他人财物。

通过以上分析，如果罗xx“知假销假”的证据确实充分的话，其有可能构成“销售伪劣产品罪”，而非“诈骗罪”。

综上所述，公诉机关指认罗xx犯罪证据不足；如果罗xx“知假销假”的证据确实充分的话，其有可能涉嫌构成“销售伪劣产品罪”，而非“诈骗罪”。

以上辩护意见，请法庭予以采纳。

此致

秦州区人民法院

                        辩护人：甘肃载坤律师事务所

                        律  师：李彩萍

二○一三年四月二日