杜红涛律师

　　原告：冯A，男，33岁。

　　原告：冯B，男，37岁。

　　原告：冯C，男，32岁。

　　被告：于某，女，28岁。

　　上列三原告系被继承人蔡某的亲生子。蔡某与妻子离异时，三原告均已成年，并均独立生活。1985年，蔡某认识了被告于某(当时于16岁)，因其单独一人生活，于便有时帮助蔡做一些杂事。此后不久，于某进入蔡某家，为蔡料理家务，照顾蔡的生活，有时于某离开蔡家，但又很快回来。1987年，蔡某提出收养于某，于表示同意，俩人遂向有关单位提出办理收养关系的申请。蔡某所在单位经过审查，同意蔡某、于某办理收养手续，但双方未到公证处办理公证。1988年3月，蔡某与于某订立了遗赠扶养协议。协议约定：从即日起，于某的一切生活费用由蔡某承担;蔡某的生活由于某照顾;蔡某一旦去世，其全部遗产赠送给于某。该遗赠扶养协议经过了公证。1989年，于某以蔡某的养女身份，向公安机关户籍管理部门申请将其户口从温州市落在蔡的户下，得到了准迁。同年初冬，蔡某因患重病留下偏瘫后遗症，生活不能自理，完全由于某照顾，直至蔡某于1996年4月去世。在蔡某生前，三原告有时去其住处看望，并给予一定经济的扶助;蔡某病逝，其后事主要由三原告操办。

　　被继承人蔡某的主要遗产有其于1993年12月以6000元出资在本单位取得52%产权的住宅楼房一套。三原告与被告为继承该房产权而发生争议，诉至石河子市人民法院。

　　原告冯A、冯B、冯C诉称：我们三弟兄系被继承人蔡某的亲生儿子，在其生前不仅经常看望父亲，在精神上给予扶慰，而且还给予经济资助，在物质上照顾了父亲的生活，因此，我们有权以第一顺序法定继承人的资格继承父亲的房产。被告于某不是我们父亲的养女，她不是法定继承人，无权继承我们父亲的遗产。

　　被告于某答辩称：我不仅是被继承人蔡某的养女，而且还与蔡某订立了遗赠扶养协议，其遗留的财产应全由我继承。

　　本案处理中有三个问题值得探究：

　　第一个问题是于某与蔡某间的收养关系能否成立。收养是一种法律行为，必须符合一定的条件，并且履行一定的程序才能成立。于某是在我国《收养法》公布实施以前的1985年时进入蔡某家生活的，到1989年她以养女身份将户口迁至蔡某户下。1980年颁布施行的婚姻法仅笼统规定“国家保护合法的收养关系”，但对成立合法收养关系的条件和程序未作规定。为弥补立法的不足，国家公安部和司法部就收养问题作了一些具体规定。对一般收养的主体条件，规定收养人必须是有扶养能力的年满35岁的并没有子女的成年人，被收养人应是未成年人;对特殊形式的收养的主体条件，规定确实年老体弱又无子女的人，为了使其生活得到照顾，男方在55岁时，原则上可以收养一名相差20岁以上的未婚青年。关于收养程序，司法部、公安部规定：收养关系经过公证即正式成立;凡由公安部门批准以收养人迁入户口的，也应视为收养成立。最高人民法院1984年8月30日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条规定：“亲友、群众公认，或者有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待”。本案中的被继承人蔡某虽有三子，但在与妻子离异后，三子未在其身边，且均已改名换姓，其在年老体弱时，为了使自己的生活有人照顾，收养已到成年年龄的于某作为养女，并不违背当时的有关规定。蔡某收养于某虽未经过公证，但有关单位为他们办理了有关收养手续，能够证明他们以养父与养女关系长期共同生活了多年，依据上述有关规定，应认为收养关系成立。

　　第二个问题是于某能否作为扶养人与蔡某订立遗赠扶养协议。如上分析，蔡某与于某间的收养关系成立，于某是蔡某的养女。根据我国《婚姻法》第二十条规定，收养成立，收养人与被收养人之间产生拟制父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》对父母子女关系的有关规定。这就引出一个问题，即于某作为蔡某的养女，在继承关系中系第一顺序法定继承人，她还能否作为扶养人与蔡某订立遗赠扶养协议?我国《继承法》第三十一条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利”。按此规定，理论上普遍认为扶养人是自然人的，只能是法定继承人以外的公民。因为如果是继承人，其对被继承人有法定的扶养义务，也有继承被继承人的遗产的法定权利，无需通过订立遗赠扶养协议调整他们间扶养与继承的权利义务关系。于某作为养女，是养父蔡某的法定继承人，其与蔡订立遗赠扶养协议，应认为扶养人主体不合格，该遗赠扶养协议应确认无效。

　　第三个问题是于某能否继承蔡某的全部遗产。按照上述分析，于某只能以第一顺序法定继承人的身份取得遗产。本案三名原告系被继承人的生子，他们当然也属第一顺序法定继承人。在这种情况下，于某还能否取得蔡某的全部遗产呢?这就要根据我国《继承法》和最高人民法院的司法解释的规定及于某对被继承人蔡某所尽义务的情况来确定。根据我国《继承法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》有关条款规定的权利与义务相一致的原则，在遗产的分配上，根据同一顺序继承人对被继承人生前所尽义务的大小，可以均等，也可以不均等。具体而言，尽义务多的，可以多分遗产;尽义务少的，可以少分遗产;有能力尽义务而不尽义务的，可以不分给遗产。于某与被继承人蔡某共同生活，对蔡某尽了很多义务，应该多分得遗产是毫无疑义的。三原告从成人时起就未与蔡某一起生活，并改名换姓，对蔡某尽的义务很少，即使可分得遗产，也只能分得遗产中的很少一部分。

　　本案原告提起的诉讼涉及二个诉：其一是确认之诉，即请求法院确认于某与蔡某间的收养关系不成立;其二是形成之诉，即请求法院明确其对被继承人的遗产享有权利，并能实际分得遗产。对于原告确认之诉的请求，一审法院在判案理由部分认为于某与蔡某收养关系不成立，实际上是支持了原告的这一诉求，与本案事实和当时的有关规定不相符合，因而是不正确的。二审法院在理由部分对此作了纠正，明确认为他们间的收养关系成立，是正确的。对于原告形成之诉的请求，一、二审法院均未在判决中明确表示给予适当的支持，如果原告在案外也没有从蔡某的遗产和抚恤金中得到任何的利益，应该认为是欠妥的。

　　根据以上所述，应该肯定一、二审法院对本案的实体处理大致是正确的，但严格讲也还都有失误之处：一审法院的失误表现在为了肯定于某与蔡某订立的遗赠扶养协议合法有效和该“协议”的效力优于法定继承，而否认于某与蔡某间的收养关系成立;二审法院的失误表现在一方面肯定于某与蔡某间的收养关系成立，认为于某是第一顺序法定继承人，另一方又肯定于某与蔡某订立的遗赠扶养协议合法有效，认为于某有权作为扶养人取得蔡某的全部财产，这与我国《继承法》规定遗赠扶养协议的扶养人主体条件不相符合。

　　责任编辑按：

　　依本案的具体情况，本案所涉及的收养关系和遗赠扶养协议都较为特殊，不同一般，因而在认识上不能仅依一般要件予以理解。

　　说它特殊，是指蔡某和于某之间自相互认识后就处于相互扶助、依赖的状况之中。在这种状况的发展之中，为了明确相互之间的法律关系和权利义务内容，逐渐产生了收养事实和订立了遗赠扶养协议。也正因为如此，依法律规定的一般要件来衡量，在收养关系上收养人主体、收养条件等方面确实不符合要求;在遗赠扶养协议上不仅有扶养人需对遗赠人尽扶养的义务的内容，还有遗赠人要在生前负担扶养人一切生活费用这样的一般不会有的内容。其结果是双方事实上做到了相互扶助、相依为命，不是血缘，胜似血缘，于个人、于他人、于社会均无不利。因此，在利益衡量上，尊重双方的意愿，不仅符合法律追求的目标，也符合道德规范和人之常情的要求，而不必拘泥于法律上一般要件的要求，承认收养关系成立和遗赠扶养协议有效不违背立法目的。

　　需要注意的一点是，继承法及有关司法解释上对与公民订立遗赠扶养协议的扶养人，并未明确规定是指法定继承人以外的人。扶养人应是法定继承人以外的人，是根据法律规定和司法解释的文义及立法政策推理得出的结论。在本案中，承认收养关系的成立，就意味着于某作为蔡某的养女，是不符合“扶养人”的主体资格的，其所订立的遗赠扶养协议因此就无效。确实，法定继承人对被继承人有法定扶养义务，也有继承被继承人遗产的权利，从理论上他们之间无需通过订立遗赠扶养协议来调整其扶养和继承的权利义务关系。但在实践中，特别是在有多个法定继承人，其中一个法定继承人对被继承人承担了几乎全部扶养义务，被继承人又对其有依赖性，而又不想以遗嘱的形式来表示其对该法定继承人的“偏心”，双方之间订立遗赠扶养协议可能就是最好的选择了。所以，这种遗赠扶养协议中的“扶养人”虽然主体资格不符，但并不损害被继承人的利益，又能充分的表达被继承人的单方意愿和体现权利义务一致的原则，该遗赠扶养协议从法律利益衡量上就不应具有非议性;特别是在“扶养人”确实尽心尽力扶养、服侍被继承人至终的情况下，又有什么理由不尊重被继承人的生前意愿呢。

　　石河子市人民法院经审理认为：被告于某在其将要成年时才进入被继承人蔡某家生活，不能认为他们之间已形成了事实上的收养关系。尽管他们申请建立收养关系，并且得到有关单位的同意办理了收养手续，但最终没有办理公证，因此，也不能认为他们之间存在法律上的收养关系。尽管被告于某不能以养女身份继承蔡某的遗产，但其与蔡某订立的遗赠扶养协议合法有效，其有权根据该协议接受蔡某的全部遗产。三原告系被继承人蔡某的生子，根据我国继承法的规定，他们均属第一顺序的法定继承人。但是，蔡某在与于某订立的遗赠扶养协议中明确表示其死后所有遗产归于某，而遗赠扶养协议的效力又优于法定继承，这样，在于某不放弃接受遗赠财产的情况下，三原告实际不能分得遗产。该院根据《中华人民共和国继承法》第三十一条和第五条的规定，于1996年12月5日判决如下：#p#分页标题#e#

　　一、驳回原告冯A、冯B、冯C的诉讼请求。

　　二、被继承人蔡某遗留的房产归被告于某所有。

　　于某对此判决不服，向新疆生产建设兵团农八师中级人民法院提起上诉。诉称：原审判决未确认我系被继承人蔡某的养女，否认我与被继承人之间的收养关系，是不符合客观事实的。事实上，我在未成年前就进入被继承人家，我的生活费由他负担，他的生活由我照顾，彼此间形成了事实收养关系。正由于如此，我才得以以养女的身份将户口迁至他的户下。因此，请求人民法院确认我与被继承人蔡某间的收养关系。

　　被上诉人冯A、冯B、冯C答辩称：上诉人于某与被继承人间不存在收养关系，原审判决对此不予确认是正确的，请求二审法院予以维持。

　　二审法院经审理认为：上诉人于某与被继承人蔡某虽然未到公证部门办理公证，但双方在一起生活中形成收养的事实。而该收养事实发生在我国《收养法》公布实施之前，根据当时的政策和法律，应认为于某与蔡某之间形成了事实收养关系。于某与蔡某的亲生子冯A、冯B、冯C均属第一顺序法定继承人，本应均享有对蔡某遗产继承的权利，但因蔡某生前已将其全部财产通过遗赠扶养协议表示归于某所有，且该遗赠扶养协议合法有效，受法律保护，事实上蔡某已无遗产供其亲生子继承。原审判决认定事实清楚，处理正确，只是在阐述理由部分未确认于某系蔡某的养女，但此并不影响本案实际处理的正确性，因此应予维持。该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于1997年4月17日判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　最高人民法院1984年8月30日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条规定：“亲友、群众公认，或者有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待”。

　　《婚姻法》第二十条规定，收养成立，收养人与被收养人之间产生拟制父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》对父母子女关系的有关规定。

　　《继承法》第三十一条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利”。

　　《继承法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》有关条款规定的权利与义务相一致的原则，在遗产的分配上，根据同一顺序继承人对被继承人生前所尽义务的大小，可以均等，也可以不均等。具体而言，尽义务多的，可以多分遗产;尽义务少的，可以少分遗产;有能力尽义务而不尽义务的，可以不分给遗产。