周智文律师

合伙人退伙之争——二审反转

【案例要旨】

张某与李某等人合伙协议纠纷一案一审，张某起诉李某等支付退股金、红利款215386元。一审阶段，李某等人提起反诉，反诉张某违反退股协议的竞业限制义务，要求张某返还已支付退伙款560000元并支付200000元违约金。一审法院判决支持了李某等人的反诉请求，驳回张某的全部诉讼请求。

张某一审败诉后不服，便找到了周智文律师。经了解案情，并对案卷资料进行了研判，周律师发现一审判决认定张某违反退股协议的竞业限制义务的理据不足，遂接受了张某的二审上诉委托。二审法院认可张某的上诉请求，认为一审法院判决有误，遂作出改判，判决张某胜诉，李某等人败诉。一、二审作出截然相反的判决结果，是缘于对违约的表面与实质的审查，二审法院认为要实质违约才构成违约，一审判决认为只需有违反限制义务的表面形式也可构成违约。

周律师认同二审判决的观点，违约应考虑实质，本案只有张某形式上办理工商预登记核名的形式违约，没有实质的违反竞业限制约定进而造成李某等人损失的根本违约行为。

又比如,履行合同过程中只是因合理事由(或无正当理由)担误了较短时限，没有造成重大影响的，不宜轻易认为延误方根本违约。因根本违约的责任后果较重，在裁量时应权衡违约方的主观恶意、违约程度、是否有证据证实等多方面考虑，不宜依约定轻易认定。

另外，当事实有些争议时，要尽量搜集更多证据佐证，哪怕可能是些不那么重要的证据，有时也会影响法官的心里确信，证据准备上越完备，诉讼主张获支持机会越大。而一旦证据不多，事实又似是而非时，法官往往会采用证据规则来驳回其主张的事实。

【二审判决本院认为部分】

本院认为，根据民事诉讼的相对性审査规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。涉案2011年5月2日协议书及2015年11月15日退股协议书均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有约定力，李某1、李某2，李某3、李某4、李某5诉请确认退股协议书第二条无效的理据不足，本院不子支持。本案二审争议焦点为张某、张某2是否存在违反协议约定的竞业禁止义务行为。

李某1、李某2、李某3、李某4、李某5主张，张某、张某2在签订退股协议之前与李某等人成立甲公司，在之后又成立了乙公司，均从事与丙营业部相同的业务、抢夺丙营业部原有客户，给其造成了重大经济损失。本院认为，认定张某、张某2是否违反了协议约定的竞业禁止义务，应当考察其是否实际从事了与合伙体经营范围相同或类似的业务，该行为是否与合伙体利益相冲突并导致合伙体的利益必然或已经受到损害。综观本案证据来看，张某、李某等人签订的股东协议书以及中山市某局出具的企业名称预先核准通知书确实能够证明张某、张某2等人拟成立甲科技公司或甲公司的事实，且从该公司名称可知其经营范围与合伙体利益必将发生冲突，但证人李某的证言无其他证据予以佐证，李某1、李某2、李某3、李某4、李某5提供的名片、录音证据亦无法形成完整的证据链条，以上现有证据尚不足以证明张某、张某2已实际从事了与合伙体经营范围相同或类似的经营活动，故合伙体利益是否受损缺乏起码的证据予以佐证，李某1、李某2、李某3、李某4、李某5应承担举证不能的不利后果，其主张张某、张某2违反竞业禁止义务的理据不足，本院不予采纳，张某、张某2诉请支付退股金和红利款215386元及起诉之日起的逾期付款利息，于理有据，本院予以支持，但其主张的律师30000元缺乏事实与法律依据，本院不予支持，对李某1、李某2、李某3，李某4、李某5反诉请求亦不子支持。

综上所述，张某、张某2的上诉成立，本院予以支持。判决如下：

一、撤销某法院（2016）粵*民初*号民事判决；

二、李某1、李某2、李某3、李某4、李某5于本判决生效之日起七日内向张某、张某2支付退殿金和红利款共计215386元及逾期付款利息（计算方法：以实欠金额为基数，自2016年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）

三、驳回李某1、李某2、李某3、李某4、李某5的全部反诉请求。

【二审代理词】

一、一审法院事实认定错误，上诉人张某、张某2没有违反《退股协议书》的竞业限制义务，张某、张某2不需要对被上诉人承担违约责任，并且有权依据《退股协议书》的约定取得剩余的股金和红利款215386元。

1、一审法院认为张某、张某2与李某等人在2015年11月01日签订了《股东协议书》，拟成立甲科技有限公司，以此判定张某、张某2违反竞业限制义务。但是该《股东协议书》还差两名股东签名，并且在协议书的最后一行也标注了“本协议自各股东签字按指印之日起生效”，同时依据我国《公司法》之规定，成立公司需要股东间达成合意，所以《股东协议书》未生效。另外《股东协议书》也没有约定经营范围，也不能体现违约事实。

2、另外就被上诉人提交的证据，《企业名称预先核准申请书》，该证据为复印件，无法确认真实性和关联性。第二份《企业名称预先核准通知书》虽然是由工商局作出的，但是该材料也仅仅体现了名称预先核准而已，并非正式的登记注册，依照我国法律规定，未经登记注册的主体未能参与市场经营，而且也没有证据证实甲公司有参与市场经营，既然没有经营，那么张某、张某2就没有违反竞业限制义务。对被上诉人提交的其他关于甲公司的证据，同一审质证意见。

2011.5.2协议书第十条载明，“股东不得自营与公司相同业务”、退股协议书第12条载明，“不得自营或者同他人合作经营，经营与甲方和甲方公司相竞争的业务”，这些条款均指明了不得有经营行为、业务。

上诉人没有实质的生产销售经营行为及业务，上诉人签合伙合同并工商局核名，最终没有成立公司经营的行为，并没有违反上述协议书及退股协议书的条款。

3、关于本案的另外一个关键主体，中山市乙有限公司，该公司的法定代表人为许某或张某3，并非张某、张某2，因此乙公司与上诉人无关，上诉人并未违反竞业限制义务。对被上诉人提交的其他关于乙公司的证据，同一审质证意见。

4、虽然李某等证人在一审庭审作证说甲公司将产品卖给了被上诉人的老客户，但是都没有直接证据或者是听说的，并且李某是被上诉人李某的堂兄弟，刘某是李某4的媳妇，又是被上诉人的员工，存在重要的利害关系，证人证言的可信度低，其他关于证人证言的意见，同一审质证意见。

二、2015年11月15日签订的《退股协议书》应当视为是双方对此前甲公司名称预登记一事的磋商解决，该事情已经随着签订《退股协议书》而一笔勾销，双方不得再此事追究责任，只要后来张某、张某2没有违反约定，就当然可以取得《退股协议书》上约定支付的款项。

1、证人张某3、赵某的证言反映，2015年11月4日接到总公司李某4通知被突然解雇。当日或次日即了解到是甲公司的事情，被解雇的。证明了被上诉人在签订退股协议书前已经获悉甲公司的事情，并非被上诉人所称的是2016年4月才被告知的。

证人曹某的证言也反映，2015年11月8日，被上诉人到丙公司客户处调查甲公司有关事宜。证明被上诉人在签退股协议书前已经获悉甲公司的事情。

2、2015年11月15日签订《退股协议书》前，李某等人就已经了解到甲公司进行名称核准的事。因此，在退股协议书上，李某才罗列了很多竞业限制条款。退股协议书有18个条款，其中有9个条款与竞业限制有关联，限制张某人终身不得从事同行业。这也反映李某知道张某关于甲的事，并在退股协议中对所有在甲科技公司股东协议书上的签名人员，特别进行了全面且极其严苛的就业限制，以保护李某及其公司的利益。

根据李某以前和其他人员签订的退股协议一般只需当事人签名即可。而张某的退股协议书，有张某2、张某某（张某3）、李某（赵某）、邓某、黄某都有签名按手指印。本案为什么要张某2、张某某（张某3）、李某（赵某）等人也在退股协议上签名呢？不就是他们在甲科技公司的股东协议书上签名了。这也充分证明李某签退股协议之前知道甲的事。李某辩解在2016年4月才从李某处得知此事的陈述不属实。

甲公司没有成立，说明张某、张某2遵守了双方的约定，那么就有权利得到剩余未支付股金和红利款，被上诉人拒不支付构成违约，被上诉人也没有理由要求张某、张某2承担违反竞业限制的违约责任。

三、一审法院将丁经营部认定为是丙经营部的承继主体也是事实认定错误，丁经营部重新调整了股权比例只是刚好股东重合罢了，其实丁经营部已经是一个全新的经营主体，因为李某等人完全可以用回原来丙经营部的名称，在原有地址重新注册一家新的经营个体，但是李某等人没有，而是注销了丙经营部，重新注册一个丁经营部。

由此可以视为李某等人已经自愿放弃丙经营部对张某、张某2享有的竞业限制的权利。一审法院对此作出的认定不合理加重了张某、张某2的竞业限制义务，应当予以纠正。

一审法院将中山丙经营部视为广州丙有限公司的关联企业，也是事实认定错误。两家经营主体只是存在业务上的合作关系，是两家独立的公司。其次依照广州市丙有限公司（下简称“广州丙科技公司”）的工商登记信息显示，该公司的股东是被上诉人李某、李某3、李某4，张某、张某2并非广州丙科技公司的股东，本身就不存在竞业限制的义务，加上其已经从丙经营部离职了，就算是对丙经营部还存在竞业限制义务，也不是对广州丙科技公司存在竞业限制义务，一审法院对此作出的认定不合理加重了上诉人的竞业限制义务，应当予以纠正。

四、《退股协议书》第16条对违反竞业限制违约责任的约定明显过高，对张某、张某2不公，依照原《合同法》（已失效）之规定，违约责任应当以填补损失为原则，一方面两人没有违反竞业限制，另一方面甲公司名称预登记的行为也没有给丙经营部造成损失，况且丙经营部在2015年11月11日已经注销，经营主体都消亡了自然不存在损失。即不需要承担违约责任，退一步讲，即便是预登记的行为需要承担一定的违约责任，基于填补损失的原则，一审法院没有庭审时予以释明，认定的违约责任也明显过重，应予以调整。

五、退股协议书第1条应退入股金、红利款及禁止限制等经济补偿金及财物等共计775386元。这笔款项是张某、张某2作为股东，退回的入股金，作出中山某镇丙营业部的经理及负责人经营所得利润，及退伙后被限制就业的补偿金（该竞业限制被法院认定有效，且目前已履行完毕）。张某、张某2依情依理依法可以获得这些劳动报酬。

一审法院依据甲公司进行了名称核准，就认定张某、张某2违反竞业限制，认定张某、张某2有经营同行业的行为，进行认定违约，且判决原属于两人劳动所得的退股金、货款提成、竞业限制补偿775386元归被上诉人所有，还要承担20万元违约金。试问名称登记，还没有成立的公司，对被上诉人造成了哪种损失？损失多少？两人至于承担如此重大的违约责任吗？

这样的审判结果显失公平，于情于理于法不相符。

六、被上诉人辩称没有收到货款，才拒付剩余退股金、红利款等余款。2015年11月15日，上诉人已经退股，至今已近3年了，按常理，货款早应收回。被上诉人辩解没有收到货款的理由不能成立。如果被上诉人确实没有收到货款，应举证证明其起诉了欠款人，并提供相关诉讼资料及裁判文书等资料。否则，法院不应采信其片面主张。

七、上诉人没有违反竞业限制条款，在履行《退股协议书》中没有过错，为了争取自身的合法权益，聘请了律师为其提供代理服务，被上诉人为了躲避责任还恶意提起反诉，不当增大了张某、张某2的维权成本，所以为维权所付出的律师费应当由被上诉人承担。

综上所述，一审法院存在事实认定错误，本案的关键点在于张某、张某2是否违反了竞业限制条款，两人并没有违反该条款，所以有权得到《退股协议书》中约定的款项，并且不需要承担《退股协议书》中的违约责任。所以恳请二审法院改判本诉部分，撤销反诉部分。