唐海峰律师

派遣公司称劳动合同签错要求改合同，不改需回公司上班，否则按旷工辞退，劳动者拒绝改合同，拒绝回公司上班，后被辞退。经代理被法院认定违法解除劳动合同成功争取到违法辞退的赔偿金。

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终3***号

上诉人（原审原告并案被告)：天津某某资源服务有限公司，住所地天津经济技术开发区***。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。

上诉人（原审被告并案原告）：王某某，男，197*年*月**日出生，汉族，户籍地内蒙古**市，现住天津市北辰区。

委托诉讼代理人：唐海峰，天津天循律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)：天津某某工程有限公司，住所地天津风电产业园。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：**，天津**律师事务所律师。

上诉人天津某某资源服务有限公司（以下简称“**人力公司”）、王某某因与被上诉人天津某某工程有限公司（以下简称“**公司”）劳动争议纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**人力公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判**人力公司无需给付王某某解除劳动合同赔偿金33944.64元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由及针对王某某上诉请求答辩：**人力公司与王某某签订劳动合同系根据飞*公司的工作需求和指示进行，王某某在工作中也接受飞*公司的工作安排和日常管理，案涉实际用工单位为飞*公司，非**工程公司。我公司要求王某某更正劳动合同信息后去用工单位上班，但王某某不予理会，我公司亦将经过民主程序的考勤和假期管理规定制度告知了王某某，我公司与王某某解除劳动关系的理由合理合法，不应支付赔偿金。

王某某上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，发回重审或改判**人力公司、**工程公司给付王某某2019年工资差额3786.6元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由及针对**人力公司上诉请求答辩：1.一审法院认定工资构成中包含加班费及补发工资1100元，属于事实错误。2.一审法院适用法律错误。被上诉人未提供通过微信小程序公开工资条的证据，应承担举证不能不利后果。3.**人力公司与第三人飞*公司存在伪造证据的情形。

**工程公司辩称，同意一审判决，与我方无任何关联，我方不应承担任何责任。

**人力公司向一审法院起诉请求：1．判决**人力公司无需向王某某支付赔偿金35,108.56元及工资3,786.6元；2．本案诉讼费用由王某某承担。

王某某向一审法院起诉请求：1．确认王某某与**人力公司2016年2月17日至2019年8月27日存在劳动关系；2．判令**人力公司与**工程公司连带支付2019年2月工资3,786.6元；3．判令**人力公司与**工程公司连带违法解除劳动关系赔偿金40,800元；4．本案诉讼费用由**人力公司及**工程公司连带承担。

一审法院认定事实：王某某2016年2月17日入职**人力公司，双方签订了2016年3月1日起至2018年2月28日止的劳动合同，岗位为操作工，2016年3月1日至2016年11月7日**人力公司安排王某某在**工程公司工作。2016年11月8日王某某与**人力公司再次签订劳动合同，合同期限自2016年11月8日起至2018年11月7日，岗位为操作工，该期间**人力公司安排王某某在案外人飞*公司工作。合同期满后王某某与**人力公司签订了2018年11月8日起至2020年11月7日止的劳动合同，合同约定“基于甲方和天津某某工程有限公司签订的劳务派遣协议，甲方和乙方签订本劳动合同，派遣乙方到用工单位工作。”庭审中，王某某与**人力公司均确认双方劳动关系存续期间，王某某的工作岗位和工作地点均没有变化。

2019年7月31日，**人力公司向王某某邮寄了《通知函》，主要内容为：“我公司与您2018年11月8日签订的劳动合同中用工单位名称书写错误，正确的名称应为飞*工程有限责任公司，一直催促您办理纠正劳动合同的手续，您迟迟不配合；同时您在用工单位的请假手续到2019年7月27日也到期，现我公司接到用工单位的通知，请您将劳动合同中的用工单位纠正后持正确的劳动合同再到用工单位报道。……现正式书面通知您，即日起到您纠正劳动合同用工单位的手续办理前请您到我公司上班，随本通知将公司的规章制度一同附上，请您严格按照公司的规章制度执行，否则公司将按照规章的相关规定处理。”**人力公司随《通知函》向王某某一并邮寄了《考勤和假期管理规定》。王某某于2019年*月*日向**人力公司书面回复“您公司于2019年*月*日发给我的通知函我不能接受，希望贵公司按原劳动合同（2018年*月*日-2020年*月*日）签订的合同履行。”

2019年*月*日，**人力公司再次向王某某邮寄《通知函》，其中载明“请您将劳动合同中的用工单位纠正后持正确的劳动合同再到用工单位继续履行劳动合同。在您未纠正劳动合同用工单位手续办理前请到我公司出勤履行劳动合同，我公司规章制度及上班通知前期已经送达给您，如您迟迟不履行，我公司将按照规章制度中旷工的相关规定处理。”2019年*月*日，王某某向**人力公司书面回复，“您公司于2019年*月*日发给我的通知函我不能接受，希望贵公司还是按（2018年*月*日-2020年*月*日）签订的劳动合同履行。”

2019年*月*日，**人力公司向王某某邮寄了《通知函》，其中载明“我公司已经多次通知您，您迟迟不办理2018年*月*日签订的劳动合同用工单位为飞*技术工程有限责任公司的纠正手续，我公司也多次当面及书面告知您相关事实劳动关系的依据及到我公司继续履行劳动合同事宜，您迟迟不予履行，现依据前期给您邮寄的我公司考勤规章制度，自2019年*月*日起给予您旷工违纪解除劳动关系的处理决定。”

2019年*月*日至2019年*月*日期间，王某某请假未出勤，之后未再到岗工作。庭审中，**人力公司认可2019年*月*日后王某某原工作场所拒绝王某某入内工作，并明确其与王某某解除劳动合同的理由是2019年*月*日至*月*日王某某均未到**人力公司出勤，因王某某旷工违纪而解除劳动关系。另，王某某与**人力公司均认可双方自2016年*月*日至2019年*月*日期间存在劳动关系。

天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会于2020年*月*日受理王某某的仲裁申请，并于2020年*月*日作出津北辰劳人仲裁字［2020］第1****号仲裁裁决书，裁决：一、确认王某某与**人力公司自2016年*月*日至2019年*月*日期间存在劳动关系；二、**人力公司向王某某支付2019年2月工资3,786.6元；三、**人力公司向王某某支付违法解除劳动关系赔偿金35,108.56元。王某某与**人力公司均不服起诉，故成讼。

另查，1.2019年*月*日至2月*日期间王某某春节放假，2月*日起工作；

2．**人力公司提交的2018年*月至2019年*月工资台账及考勤表，王某某虽不认可，但未提交有效的相反证据，上述工资台账及考勤表可相互印证，故对该组证据予以采信；工资台账显示2019年2月王某某应发工资1,297元，实发工资943.78元，2019年3月工资中含补发工资1,100元，及王某某工资构成中包含加班工资；

3．庭审中，**人力公司确认王某某离职前十二个月平均工资为4,243.08元。

一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王某某主张确认其与**人力公司2016年2月17日至2019年8月27日存在劳动关系，**人力公司不持异议，一审法院予以确认。

关于王某某主张2019年2月工资差额3,786.6元，**人力公司不予认可，抗辩称已于3月工资中补发1,100元，加上2月实发工资943.78元及社会保险个人负担部分353.22元，已足额发放王某某2月工资，并提供了工资台账及考勤表予以佐证；王某某未对**人力公司扣发其工资提供充分证据证实，亦未对其2019年2月出勤情况、工作量提供证据证实，故对其该项诉讼请求不予支持。

关于**人力公司解除与王某某的劳动合同是否合法，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故**人力公司应对其解除劳动合同的依据，即劳动者严重违反用人单位的规章制度，承担举证责任。**人力公司以2019年8月12日至8月27日王某某未到**人力公司出勤，属于全年旷工次数达三次的情形为依据主张王某某严重违反**人力公司的《考勤和假期管理规定》。从庭审中的当事人陈述及提供的证据可知，王某某的实际工作地点一直在**工程公司院内，2019年7月31日**人力公司通知王某某要求其到**人力公司上班出勤，王某某对该通知内容表示不能接受并回复希望按原合同履行，但2019年8月9日后王某某原工作场所拒绝王某某入内工作。一审法院认为，**人力公司以王某某不愿纠正劳动合同中的用工单位为由单方变更王某某的工作地点，既未与王某某协商一致，也不属于双方劳动合同约定的“甲方或用工单位根据生产和工作需要，或依照乙方的能力、工作表现及身体状况，可调整乙方的工作地点、工作内容和工作部门”的情形，因此**人力公司将王某某未到公司单方变更后指定的工作地点出勤认定为旷工，进而以旷工违纪为由解除劳动关系，明显不妥，缺乏事实和法律依据，故其解除行为属于违法解除，**人力公司应当向王某某支付违法解除劳动关系赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。及该法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王某某主张其离职前十二个月平均工资为5405.6元，依据不足,**人力公司自认王某某离职前十二个月平均工资为4,243.08元，故赔偿金应为4,243.08元×4个月×2倍=33,944.64元；王某某过高主张部分，无事实及法律依据，不予支持。王某某主张**工程公司承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，判决：“一、确认原告（被告）天津某某资源服务有限公司与被告（原告）王某某2016年2月17日至2019年8月27日期间存在劳动关系；二、原告（被告）天津某某资源服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被告（原告）王某某解除劳动合同赔偿金33,944.64元；三、原告（被告）天津某某资源服务有限公司无需给付被告（原告）王某某2019年2月工资3,786.6元；四、驳回原告（被告）天津某某资源服务有限公司与被告（原告）王某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计5元，由原告（被告）天津某某资源服务有限公司负担（已交纳）。”

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.**人力公司是否构成违法解除劳动合同；2.王某某主张的2019年2月工资差额是否具有事实和法律依据；3.**工程公司是否应承担责任。

关于**人力公司是否构成违法解除问题，因变更劳动合同中用工单位问题，**人力公司以王某某未到用人单位办理劳动合同纠正手续，构成旷工为由与之解除劳动合同，根据在案证据及查明的事实，**人力公司在2019年8月26日作出《处分书》后，次日即向王某某邮寄送达了通知函通知其解除劳动关系，但根据**人力公司自己提供的《考勤和假期管理规定》，作出《处分书》后，应给予被处分员工一个工作日的时间提出处分异议书，但**人力公司并未给予王某某一个工作日的时间提出异议，不符合《考勤和假期管理规定》，结合一审论述的变更工作地点的过程，**人力公司以旷工为由与王某某解除劳动关系，程序不符合《考勤和假期管理规定》，明显不妥，一审法院所作处理结果并无不当，本院予以维持。**人力公司应支付王某某违法解除劳动合同赔偿金。

关于2019年2月工资差额一节，王某某提交的证据不足以证明**人力公司扣发其工资及数额，其以2019年2月之前一年平均工资计算工资差额，亦依据不足，王某某该项上诉请求，本院不予支持。王某某要求**工程公司承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人天津某某资源服务有限公司、王某某各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　王福群

审判员　　仝伟奇

审判员　　刘继永

二〇二一年六月三十日

书记员　　齐萌萌