唐海峰律师

律师点评：用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费、同时也未依法支付加班费属于违法行为，劳动者据此解除劳动关系或劳动合同可以要求用人单位支付解除劳动关系/合同的经济补偿金。

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终77**号

上诉人（原审被告）（原审原告）：河北**劳务服务有限公司，住所地河北省***。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）（原审被告）：***，男，196*年**月**日出生，汉族，住天津市北辰区。

委托诉讼代理人：唐海峰，天津津鼎律师事务所律师。

原审被告（原审第三人）：天津市****汽车销售服务有限公司，住所地天津市北辰区***。

法定代表人：***，总经理。

上诉人河北**劳务服务有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告天津市**兴业汽车销售服务有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服天津市北辰区人民法院（2021）津0113民初62**号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求；二、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，理由如下：

1、一审法院对上诉人与被上诉人***之间的劳动关系存续起止时间认定错误。一审法院应以《劳动合同书》作为依据，认定上诉人与被上诉人***劳动关系起始时间为2018年7月25日。被上诉人***已经于2020年11月1日不再前往用工单位工作，其以实际行动提出了解除劳动合同，应当以实际情况认定劳动合同终止时间。2020年11月1日之后的工资，上诉人不应当支付。2、经济补偿金数额计算错误。一审法院已经认定***在解除劳动合同前12个月平均工资为2541.67元，***与上诉人存在三年三个月的劳动关系，经济补偿金计算方法为2541.67元/月×3.5个月=8895.85元，一审法院认定有误。3、上诉人不应支付经济补偿金。一审法院在没有进行调查的情况下认定上诉人未证明***已缴纳社会保险主张不成立，是错误的。如***已经通过其他方式参保社会保险，则不应以上诉人未缴纳社会保险为由主张经济补偿金。4、一年当中法定节假日仅11天时间，被上诉人***也未提交任何能够证明法定节假日加班的证据。一审法院认定上诉人向被上诉人***支付法定节假日加班工资12758.62元没有事实及法律依据。5、上诉人不应当与**公司承担连带责任。被上诉人***在**公司处工作期间，**公司仅向上诉人支付了***的基本工资，其他薪酬待遇均未支付，因此被上诉人的法定节假日的加班费、带薪年休假工资、冬季采暖补贴和集中供热补助、防暑降温费等费用应当由**公司支付，上诉人不应承担连带责任。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求，认可一审判决。

**公司未发表意见，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：一、确认被告**公司与原告自2017年7月8日至2020年12月6日期间存在劳动关系；二、判令被告支付解除劳动关系经济补偿金15750元；三、判令被告支付2017年度至2020年度防暑降温费2609.2元；四、判令被告支付2017年度至2019年度冬季取暖补贴1005元；五、判令被告支付2017年度至2019年度集中供热补助555元；六、判令被告支付2018年度至2020年度带薪年休假工资5275.8元；七、判令被告支付2017年7月8日至2020年12月6日延时加班工资161379.23元；八、判令被告支付2017年7月8日至2020年12月6日休息日加班工资116551.7元；九、判令被告支付2017年7月8日至2020年12月6日法定节假日加班工资17586.2元；十、判令被告支付2017年7月8日至2020年12月6日夜班津贴16204.5元；十一、判令被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元；十二、判令被告支付拖欠2020年11月1日至2020年12月6日工资待遇2959.77元；十三、本案诉讼费由二被告承担。

**公司向一审法院起诉请求：一、确认**公司与***自2017年7月25日至2020年10月31日期间存在劳动关系；二、判令原告**公司无需向被告***支付2020年度防暑降温费758.8元；三、判令原告**公司无需向被告***支付2019-2020年度冬季取暖补贴和集中供热补助443.28元；四、判令原告**公司无需向被告***支付年休假工资919.54元；五、判令原告**公司无需向被告***支付2020年11月1日至2020年12月6日期间的工资待遇2959.77元；六、判令原告**公司无需向被告***支付经济补偿金8750元。

一审法院认定事实：**公司、**公司均具有企业法人资格。2017年7月25日，***与**公司签订《劳务派遣劳动合同书》，约定合同期限自2017年7月25日至2018年7月24日，工资标准为每月2500元，**公司将***派遣至**公司从事保安工作。2018年***与**公司签订《劳务派遣劳动合同书》，约定合同期限自2018年11月5日至2019年11月4日，**公司仍将***派遣至**公司从事保安工作。2019年11月1日，***与**公司签订《劳务派遣劳动合同书》，约定合同期限自2019年11月1日至2020年10月31日，**公司仍将***派遣至**公司从事保安工作。2020年10月31日，***被**公司退回**公司。***的工资由**公司按月转账至***的银行账户，其中2017年9月25日转账2222元，2017年9月29日转账2500元，2017年11月24日转账2500元，后每月发放工资2500元至2020年10月，其中2020年2月因疫情，实发工资为3000元。**公司未为***缴纳社会保险。2020年12月4日，***向**公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，**公司于2020年12月6日签收，***解除劳动关系的理由是**公司未依法为***缴纳社会保险及拖欠工资。***未享受防暑降温费、冬季取暖补贴等福利待遇。**公司与**公司签订了三份劳务派遣协议，期限分别为自2018年7月1日至2019年6月30日、自2019年6月1日至2020年5月31日和自2020年6月1日至2021年5月31日。

另查，2020年12月23日***作为申请人，以**公司为第一被申请人、以**公司为第二被申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认第一被申请人与申请人自2017年7月8日至2020年12月6日期间存在劳动关系；2.被申请人支付解除劳动关系经济补偿金15750元；3.被申请人支付防暑降温费2609.2元（2017年度至2020年度）；4.被申请人支付冬季取暖补贴1005元（2017年度至2019年度）；5.被申请人支付集中供热补助555元（2017年度至2019年度）；6.被申请人支付带薪年休假工资5275.8元；7.被申请人支付延时加班费161379.23元；8.被申请人支付休息日加班费116551.7元；9.被申请人支付法定节假日加班费33620.6元；10.被申请人支付夜班津贴16204.5元；11.被申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元；12.被申请人支付拖欠工资待遇2959.77元。上述费用要求第一被申请人支付，第二被申请人承担连带责任。2021年5月10日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出津北辰劳人仲裁字（2021）第***号仲裁裁决，裁决：一、确认第一被申请人与申请人自2017年7月8日至2020年12月6日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿金8750元；三、被申请人支付申请人2020年度防暑降温费758.8元；四、被申请人支付申请人2019至2020年度冬季取暖补贴和集中供热补助共443.28元；五、被申请人支付申请人2019年未休带薪年休假工资2068.97元；六、被申请人支付申请人2020年11月1日至2020年12月6日期间工资待遇2959.77元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。上述款项由第一被申请人自本裁决生效之日起十日内付清。***认可仲裁裁决第一、六项内容，对其他项内容不认可，向一审法院提起诉讼。**公司认可仲裁裁决第七项，对其他项不认可，向一审法院提起诉讼。**公司认可该仲裁裁决。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.***与**公司劳动关系建立日期；2.***与**公司劳动关系是到期终止还是***单方解除，***单方解除是否有法律依据，能否获得经济补偿；3.***主张的各项诉讼请求是否有法律依据，计算的数额是否合理合法，是否超过仲裁时效；4.**公司是否应与**公司承担连带责任。

关于争议焦点1，**公司在2017年9月向***发放两次工资，依常理该两次工资应为2017年7月和8月的工资，其中2222元应为2017年7月工资，根据该实发工资数额与双方约定的工资数额的比例关系，一审法院采信***的主张，双方自2017年7月8日建立劳动关系。

关于争议焦点2，连续订立二次固定期限劳动合同后续订劳动合同的，除劳动者要求订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。***与**公司分别在2017年7月25日和2018年订立了两份一年期限的劳动合同，在2019年11月1日再次订立劳动合同时应订立无固定期限劳动合同，**公司未举证证明***提出要求订立固定期限劳动合同，故一审法院认定***与**公司之间自2019年11月5日起订立无固定期限劳动合同，**公司主张双方劳动合同在2020年10月31日期满终止，一审法院不予支持。***发出的解除劳动合同通知在2020年12月6日由**公司签收，故双方劳动合同应自2020年12月6日解除。**公司未为***缴纳社会保险，亦未证明***已缴纳社会保险，***据此解除与**公司的劳动关系，符合法律规定，**公司应依法给予***经济补偿。

关于争议焦点3，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。劳动争议申请仲裁的时效为一年。***被**公司派遣至天津市劳动，其劳动报酬应按天津市相关规定支付，故对**公司关于按河北省的规定无需支付防暑降温费、冬季取暖补贴、集中供热补助等福利待遇的主张不予支持。***于2020年12月23日申请劳动仲裁，其主张的2017年度至2019年度的防暑降温费、2017年度至2019年11月的冬季取暖补贴和集中供热补助、2018年度未休带薪年休假工资已经超过仲裁时效，一审法院对***该部分诉讼请求不予支持。***主张的2020年度防暑降温费、2019年12月至2020年12月6日的冬季取暖补贴和集中供热补助未超过仲裁时效，一审法院予以支持。**公司未提供证据证实***在2019年度和2020年度已休带薪年休假，故一审法院对***主张的2019年度和2020年度未休带薪年休假工资予以支持。根据相关规定计算，***2020年度防暑降温费数额为758.8元，2019年12月至2020年10月31日冬季采暖补贴和集中供热补助数额为455元。***主张的2020年11月1日至2020年12月6日期间的冬季采暖补贴和集中供热补助无法律依据，一审法院不予支持。***在解除劳动关系前十二个月实发平均月工资为2541.67元，其2019年度和2020年度未休带薪年休假工资数额为2103.48元（2541.67元÷21.75天×9天×200%）。

***与**公司约定每月工资为2500元，**公司已足额发放每月工资，***主张延时加班工资、休息日加班工资、夜班津贴无事实和法律依据，一审法院不予支持。

***主张的法定节假日加班工资，根据双方庭审陈述，***自2017年7月8日至2020年10月31日法定节假日加班共计37天，***每月工资2500元，故其法定节假日加班工资为12758.62元（2500元÷21.75天×37天×300%）。

***主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额，无事实依据，一审法院不予支持。

***主张的经济补偿金，***主张的平均工资与客观事实不符，一审法院不予采信，依据双方劳动关系解除前十二个月实发工资及一审法院支持的***法定节假日加班工资，结合***在**公司工作年限为三年五个月，**公司应支付经济补偿数额为10002.16元。

被派遣劳动者在无工作期间，用人单位应按所在地人民政府规定的最低工资标准向劳动者按月支付报酬。***主张的2020年11月1日至2020年12月6日的工资，应按河北省沧州市运河区的最低工资标准支付。***在上述期间内按最低工资标准计算的工资应为2136.45元。

关于争议焦点4，用工单位应当支付劳动者的加班费和与工作岗位相关的福利待遇。用人单位与用工单位之间的约定，不能侵害劳动者的法定权利。用工单位给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。***在**公司工作期间的法定节假日加班工资12758.62元和防暑降温费758.8元、冬季取暖补贴和集中供热补助455元、未休带薪年休假工资2103.48元应由**公司支付，**公司应承担连带给付责任。**公司依据***与**公司之间劳动合同期限，在劳动合同约定的期限到期后将***退回**公司，不违反法律规定，故对于经济补偿金10002.16元，应由用人单位**公司支付，**公司不应承担连带给付责任。对于***在2020年11月1日至2020年12月6日期间的工资，与**公司无关，**公司不应承担连带责任。

原、被告其他主张，因没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条第二款、第六十二条第一款、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：“一、确认原告（被告）***与被告（原告）河北**劳务服务有限公司之间于2017年7月8日至2020年12月6日期间存在劳动关系；二、被告（原告）河北**劳务服务有限公司于本判决生效后十五日内给付原告（被告）***解除劳动合同经济补偿10002.16元；三、被告（原告）河北**劳务服务有限公司和被告（第三人）天津市**兴业汽车销售服务有限公司于本判决生效后十五日内连带给付原告（被告）***法定节假日加班工资12758.62元；四、被告（原告）河北**劳务服务有限公司和被告（第三人）天津市**兴业汽车销售服务有限公司于本判决生效后十五日内连带给付原告（被告）***未休带薪年休假工资2103.48元；五、被告（原告）河北**劳务服务有限公司和被告（第三人）天津市**兴业汽车销售服务有限公司于本判决生效后十五日内连带给付原告（被告）***冬季取暖补贴和集中供热补助455元；六、被告（原告）河北**劳务服务有限公司和被告（第三人）天津市**兴业汽车销售服务有限公司于本判决生效后十五日内连带给付原告（被告）***防暑降温费758.8元；七、被告（原告）河北**劳务服务有限公司于本判决生效后十五日内给付原告（被告）***2020年11月1日至2020年12月6日期间的工资2136.45元；八、驳回原告（被告）***其他诉讼请求；九、驳回被告（原告）河北**劳务服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取计5元，由被告（原告）河北**劳务服务有限公司负担。”

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本案争议焦点为：1.***与上诉人之间劳动关系的存续期间；2.上诉人是否应给付***解除劳动合同经济补偿金、法定节假日加班工资、未休带薪年休假工资、冬季取暖补贴和集中供热补助、防暑降温费、2020年11月1日至2020年12月6日的工资。围绕争议焦点阐述如下：

本院认为，关于***与上诉人之间劳动关系存续期间，根据双方于2017年7月25日签订《劳务派遣劳动合同书》以及上诉人于2017年9月向***发放两次工资的情况，一审法院认定双方自2017年7月8日建立劳动关系并无不当，本院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金一节，自2017年开始，上诉人与***连续签订了三次《劳务派遣劳动合同书》，而按照法律规定，连续订立两次固定期限劳动合同后，应当订立无固定期限劳动合同，上诉人在第三次《劳务派遣劳动合同书》到期后，除劳动者要求订立固定期限劳动合同外，应按照法律规定与***签订无固定期限劳动合同，此后双方未能签订无固定期限劳动合同，***以未为其缴纳社会保险为由，解除与上诉人的劳动关系并据此主张解除劳动合同经济补偿金，不违反法律规定，应予支持。关于法定节假日加班工资，一审法院认定***法定节假日加班共计37天，并据此计算加班费12758.62元并无不当，本院予以确认。关于未休带薪年休假工资，上诉人未能提供充分证据证实***2019年度和2020年度已经休假，故一审法院认定2019年和2020年度未休带薪年休假工资为2103.48元，并无不当，本院予以确认。关于冬季取暖补贴和集中供热补助和防暑降温费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十一条的规定“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”故一审法院认定上诉人应向被上诉人支付冬季取暖补贴和集中供热补助和防暑降温费，并无不当，本院予以确认。关于2020年11月1日至2020年12月6日的工资，一审法院以当地最低工资标准计算工资为2136.45元，并无不当，本院予以维持。

综上，河北**劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人河北**劳务服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　**

审判员　**

审判员　**

二〇二一年十二月十三日

                            书记员　**