肖升东律师

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁02民终9982号

上诉人（原审原告）：**飞。

委托诉讼代理人：肖升东，山东青凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵永，山东青凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛xx置业有限公司。

法定代表人：秦x，总经理。

委托诉讼代理人：任英杰，山东琴岛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程晓燕，山东琴岛律师事务所实习律师。

上诉人**飞因与被上诉人青岛xx置业有限公司房屋（以下简称xx公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初5856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**飞的委托诉讼代理人肖升东、赵永，被上诉人xx公司的委托诉讼代理人任英杰、程晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：xx公司委托房产中介与**飞签订房屋认购书时未出示任何权属证明，导致房屋一房二卖，双方就补充条款时间存在分歧，房屋认购书系格式合同，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供合同一方的解释。xx公司违约在先，在庭审中未与第三方解除购房合同，未将涉案房屋撤销预告登记，一审认定**飞违约于法无据。xx公司在一房二卖后仍要求**飞交付剩余房款4130000元，目的是利用优势地位将风险转嫁给**飞，对**飞不公平。在一审开庭期间xx公司仍未撤销预告登记，其仍然无权签订商品房预售合同，构成违约。在一房二卖事实存在的情况下，虽然事后得到**飞的谅解，但xx公司与他人的购房合同实际并未解除，其有权拒付剩余购房款，xx公司应当向**飞承担违约责任。

一审法院认为，双方签订的《xx大厦房屋认购书》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。**飞违反约定逾期缴纳剩余购房款4130000元，已经构成违约，根据合同约定，**飞无权要求xx公司返还购房定金人民币100000元。**飞称涉案房屋有瑕疵，其基于不安抗辩权拒付剩余购房款，一审法院认为，行使不安抗辩权的先履行义务人必须有充足的证据证明相对人无能力履行债务，而**飞并未提交有效的证据予以证明。且根据庭审情况，可以认定补充条款系与《房屋认购书》同一时间签订的，故涉案房屋存在瑕疵的事实在订立合同时已经存在，**飞在明知此情的情况下仍然与xx公司缔约，亦不能适用不安抗辩权。**飞认为补充条款系xx公司强行添加，但未提交有效证据予以证明，且载明该补充条款的《房屋认购书》系**飞持有，而非xx公司持有，故对于**飞的该主张一审法院不予支持。**飞、xx公司均同意解除双方签订的《xx大厦房屋认购书》，一审法院予以支持。综上所述，**飞逾期支付房款的事实存在，已经构成违约，根据合同约定，xx公司不再退还**飞已缴纳的购房定金人民币100000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条的规定，判决：一、解除**飞与青岛xx置业有限公司于2016年4月10日签订的《中锦大厦房屋认购书》。二、驳回**飞的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由**飞负担。

二审期间，双方未提交新证据。

本院认为，2016年4月10日，双方签订《xx大厦房屋认购书》，该认购书主要对**飞的付款义务进行了约定，此外，还载有手写的补充条款，约定：“因该房屋已与之前客户签订购房合同，需解押之后再与**飞先生签订《商品房预售合同》，签订日期：即日起三个月内。”

根据双方认购书的约定，**飞应当于2016年4月24日向xx公司支付剩余购房款413万元，但涉案房屋因xx公司曾出售于案外人，在房产行政部门有案外人的预告登记和抵押预告登记，虽然根据认购书的补充条款，可以认定**飞在购买涉案房屋的过程中对于房屋有抵押登记的情况是知晓的，但**飞基于房屋上存在其他权利负担，担心影响其办理房屋过户，而拒绝支付大额房款的行为是符合常理的。双方在认购书中约定，解押后再行签订正式的商品房预售合同，但对于解押的方式双方未进行明确的约定。涉案房屋由案外人抵押所得贷款实际已经交付给xx公司，xx公司主张其与案外人之间已经解除房屋买卖关系，其就有义务及时偿还贷款，涤除涉案房屋上的其他权利负担，撤销预告登记及解除抵押登记，以保证其出售房屋没有权利瑕疵，促成与**飞房屋买卖合同的顺利履行，但二审期间，涉案房屋仍保留有预告登记及抵押登记。xx公司在其二审庭审后提交的情况说明中认为，应当由**飞缴纳购房款来解除房屋此前的抵押，对于此种解押方式，双方在认购协议中没有明确约定。虽然认购书约定**飞支付房款的时间在前，但并没有约定支付房款系解除抵押或撤销预告登记的前提条件，即认购书及补充条款对支付购房款的义务和解除抵押的义务是分别进行约定，相互之间并非彼此制约的条件关系。因此，xx公司以**飞未支付全部房款为由拒绝撤押及撤销预告登记，缺乏事实及法律依据。**飞基于不安抗辩权拒绝支付大额剩余房款，具有相应的事实及法律依据。

综上，xx公司负有解除涉案房屋预告登记及抵押登记的先合同义务，双方就涉案房屋买卖合同进行磋商的过程中，对于如何解除房屋抵押登记及预告登记的方式没有进行明确的约定，导致合同信赖利益的丧失，致使合同不能继续履行，属于缔约过失，应当承担缔约过失责任。因此，本院对于**飞的诉讼请求予以部分支持，由xx公司向**飞单倍返还定金10万元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第六十八条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初5856号判决第一项；

二、撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初5856号判决第二项；

三、青岛xx置业有限公司于本判决生效之日起十日内向**飞返还定金10万元；

四、驳回**飞的其他诉讼请求及其他上诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由**飞负担2150元，由青岛xx置业有限公司负担2150元；二审案件受理费4300元，由**飞负担2150元，由青岛xx置业有限公司负担2150元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　龙　骞

审　判　员　　杨保国

代理审判员　　马　喆

二〇一七年六月十二日

书　记　员　　王庆光

书　记　员　　魏　威