从他人口袋偷出手机即被抓 盗窃未遂吗？

【案情】

    2013年2月17日20时许，某公安局便衣民警在市一步行街便衣巡逻时，发现男青年张某尾随一群男女，形迹可疑，便对张某进行暗中观察，过了一会儿，张某趁一女子不注意，迅速将手伸进该女子的上衣口袋，将一部黑色手机掏出之后准备离开，民警立即上前将张某抓获。被告人张某如实供述了其盗窃他人手机的事实。

【释法】

    笔者认为，张某的行为是盗窃未遂。理由是：盗窃罪的既遂必须以实际占有并控制财物为要件。本案中张某并没有实际控制财物，原因有二：首先，在扒窃过程中即被公安民警发现，公安民警也正在抓张某；其次，张某刚将手机盗出，手机脱离了失主的控制后即被公安民警抓获，此时手机虽然在自己手上，但根本不可能控制。因此，按照现在处理盗窃犯罪的“失控+控制”说，张某没有实际控制到财物，应以盗窃未遂处理。

    第一，扒窃犯罪存在犯罪的几种形态。扒窃犯罪虽然有其一定的特殊性，但是仍然存在犯罪的几种形态。仍然存在犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。虽然刑法修正案八将扒窃与“盗窃他人公私财物，数额较大”并列为盗窃的几种情形之一，没有对扒窃的数额作出规定，但并不能说明扒窃不存在犯罪未遂。扒窃行为虽然具有特殊性，但是仍然是盗窃犯罪，是盗窃犯罪，就必然存在既遂和未遂形态。盗窃犯罪侵犯的客体是公私财产的所有权，没有盗取他人财产的，就属于未遂。该案中被告人张某在扒窃前即被公安机关盯着，其扒窃行为不可能得逞。故扒窃犯罪也应存在未遂。

    第二，扒窃犯罪是一种情节犯。刑法修正案将扒窃列为盗窃的一种情节入罪，是指够罪条件，并不是说明该情节不存在未遂。立法机关将扒窃入罪，不论行为人是否窃取到财物，行为人都构成盗窃罪，是为了更好地遏制扒窃现象的发生。

    第三，有人认为扒窃犯罪不存在未遂，其理由是扒窃犯罪没有对数额要求，侦破难度大，犯罪的社会危害大。笔者认为，这些理由都不符合盗窃罪的本质特征。还有一种观点认为，在审判实践中对贩卖毒品犯罪，公安人员事先知道，在行为人交易时当场抓住了，按既遂处理。对扒窃行为，只要行为人盗窃被害人的财物脱离被害人的身体，不管是否能控制财物，都应按既遂处理。笔者认为盗窃犯罪的危害性不能与贩卖毒品罪相比，扒窃犯罪如果采取这样的处理方法，会导致重刑主义。