广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院刑事判决书

                                                                                                      案号：（2014）北刑初字第298号

      被告人廖XX，男，XXXX年XX月XX日生于广西壮族自治区柳州市，身份证号码XXXXXXX，汉族，中专文化，原系广西百度房地产经纪有限责任公司柳州公司XX分店店长，家住XXXXXX。因犯盗窃罪、贩卖毒品罪于2007年9月7日北本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元，2009年7月30日心满释放。显影涉嫌诈骗罪于2014年6月11日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。

       辩护人韦维，广西银正律师事务所律师。

      柳州市柳北区人民检察院以柳北检公刑诉【2014】298好起诉书指控被告人廖XX犯诈骗罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。柳州市柳北区人民检察院自拍代检查员尤海林、刘怡出庭支持公诉，被告人廖XX及其辩护人韦维导通参加诉讼。现已审理终结。

       公诉机关指控：2014年2月14日至3月20日期间，被告人廖XX在柳州市锦绣路广西百度房地产经纪有限责任公司柳州公司锦绣分店内，在介绍被害伍XX和被害人孙XX买卖房屋的过程中，以收取房屋中介费为由，骗取北航人伍XX的现金人民币5600元，骗取被害人孙XX的现金现金人民币3400元，共计人民币9000元。

2014年6月10日，被告人廖XX被公安机关抓获归案。

      公诉机关认为：被告人廖XX的行为构成诈骗罪，提请本院依法惩处。

      另查明，2014年7月11日，被告人廖XX的倾诉代其将人民币3400元赔偿给被害人孙XX，将人民币10000元赔偿给被害人伍XX。被害人孙XX、伍XX均表示谅解被告人廖XX的行为。

      上述事实，被告人廖XX在庭审中无异议，且有被害人孙XX、伍XX的报案陈述材料，证人黄XX、姚XX、吴XX的证言，相关的案件现场辨认笔录及照片、房地产买卖合同。房地产买卖合同补充协议、收条、收款鹏举、广西百度房地产经纪有限公司柳州分公司运营制度、归案经过、本院（2007）北刑初字第264好刑事判决书、释放证明书、谅解书、被告人廖XX的户籍证明等证据证实，足以认定。

      辩护人韦维对起诉书指控的事实和定性均无异议，认为被告人廖XX归案后认罪态度好，其亲属待其赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，请求法院对被告人廖XX从轻处罚。

      本院认为，被告人廖XX为非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人廖XX曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人廖XX归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人廖XX的亲属代其赔偿了被害人的经济损失，且取得被害人的谅解，可以视为被告人廖XX有一定的会罪表现，可以酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见成立，本院予以彩信。根据被告人廖XX的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现及社会危害性，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑罚》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：

      被告人廖XX犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。

     （星期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵星期一日，即自2014年6月10日起至2014年12月9日止，罚金于盘踞生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳）。

      如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

                                                                                               审判员            龙玉柳

                                                                                               二零一四年十一月六日（院印）

                                                                                               代书记员        屈晓男

      评析：本律师认为，被告人廖XX并不构成诈骗罪。被告人虽然在交易过程中未告知公司规定的收费标准，其收取超过公司收取中介费标准的部分归自己所有，但收取的总费用并未超过物价局规定的标准上限，收取差价本身行为没有社会危害性，不构成诈骗罪。但是，他的行为侵犯了公司的财产，多收取的部分应当归公司所有，故其应构成职务侵占罪。我在接受被告人亲属委托以后，在检查员审查起诉阶段借对此提出过异议，但发现如要改变原侦查机关的定性，需要退回补充侦查，如在法院阶段提出，又有可能退回检察院，截止法院阶段被告人已经被羁押了5个几月，如果再退回检察院，势必增加被告人羁押时间，法院那边为了照顾家茶园的公安的办案期限，也不可能据实而判，这就意味着实际增加了被告人的刑期。因此，在处理此类案件时，必须充分考虑实际效果，保障委托人的最大利益。本案只能顺势而为，目的在于最大程度保障被告人的合法权益。实际上也做到了，累犯只判了6个月，是有期徒刑的最低起点刑期。所以案情变化应视具体情况而定，不能不征求当事人意见而为了错误之罪名来纠结，最终可能导致委托人利益严重受损。