江苏大运河律师事务所 张大庆律师

【案情介绍】

2009年5月24日，被告刘某某与原告冯某某签订借款担保合同一份，约定：被告刘某某向原告冯某某借款10万元，借款期限为4个月，月息1.8%。被告刘良某、尤某、沈某某、胡某签字担保。同时，被告刘某某给原告出具了结借据，且被告保证人刘良某（与被告刘某某系胞兄弟关系）在借据上书写：“款请打入账户刘良某的名下6228450450008033***。”

原告于2009年5月24日通过银行将97000元款汇入刘良某的账户。借款到期后，因原告向被告刘某某索要本息未果，引起本案诉争。

【一审庭审】

原告向法院起诉，要求被告刘某某偿还借款及利息，并要求刘良某、尤某、沈某某、胡某承担保证责任。

被告刘某某辩称：被告刘某某按照出借人的要求与其签订了借款合同并出具了借据是事实，但双方签订的合同没有实际履行，原告并没有将约定的款项给付给刘某某，当时签完合同后，原告方委托的信贷公司告诉被告刘某某说款没有准备好，让刘某某回去等电话，此后却一直未接到电话。经催问理财公司，其工作人员告诉款已被刘良某拿走了，让其转交被告刘某某。该款被刘良某使用了，迟迟没有给刘某某用，刘良某称已经和理财公司协商好，约定该笔借款转到刘良某的名下与刘某某无关，于是刘某某没有催要。

被告刘良某辩称：向原告借款是通过我认识的熟人赵勇带去的，合同签好当日原告没有钱，隔一天理财公司的工作人员把钱汇入我的账户，这笔借款被我用了，没有给刘某某用，此款由我来偿还。

其他保证人辩称，借款人没有拿到借款，因此其不承担责任。

【一审判决】

虽然案情应该很明确，但是，一审法院审理后认为：本案借款人刘某某、担保人与原告签订了借款担保合同并出具了借据，但原告冯某某在未经借款人刘某某签字许可，擅自将借款转交给刘良某账户，且被告刘良某又未将该借款转交给被告刘某某的情况下，应视为原告冯某某未按借款实际履行，因此，被告刘某某不应该承担该借款的清偿责任。被告刘良某、尤某、沈某某、胡某作为被告刘某某的担保人，在原告未按保证合同的约定向被告刘某某履行给付义务时，依法不应该承担保证责任。庭审中，原告提供的汇款单为97000元，其虽称另行给付3000元现金，但并未提供有效地证据予以证实，故对其主张的借款本金应当按照97000元予以认定和支持。该款项应当由实际使用人即被告刘良某承担全部偿还责任。故，仅仅判决由刘良某支付借款97000元，其他人不承担责任。

【上诉】

一审后，张大庆律师代理冯某某上诉，要求撤销（2010）邳民初字第0966号民事判决书，依法改判由被上诉人刘某某偿还借款100000元及利息，被上诉人刘良某等四保证人承担连带还款责任。并列举理由如下：

一审法院认定刘某某没有收到借款错误，判决刘某某及担保人不承担责任是不正确的

１、上诉人提供的借款合同能够证明双方之间存在借款合同关系，上诉人提供的借据及证人证言能够相互印证，能够证明上诉人应被上诉人刘某某的要求，将款项打入刘良某的账户，借款完成了交付，因此双方之间的借款合同已经实际履行，借款人应该承担还款的责任。

由于借款合同的成立，保证合同也相应成立，保证人应该按照法律规定承担自己的责任。

２、刘某某在第一次庭审中答辩说，当时签完手续，没有拿到钱，让回去等电话，后来去问，说让刘良某拿走了，让转交给刘某某，找到刘良某，刘良某说急用了，不久，刘某某不需要这笔钱了，刘良某说和理财公司说好了由他还；刘良某在第一次庭审答辩时说，隔一天他让理财公司打到他的账户上的，钱是他急用的，由他来还，在第二次庭审中回答问题时说自己也开门市，需要钱，是两三天后到理财公司写的“款请打入账户刘良某名下622845045000803****刘良某”，又隔两三天后收到的款项，还说自己跟去打的款。并且在两次庭审中振振有词、掷地有声、不下十余次地陈述是签过字的第二天收到的钱。他们这样说的目的无非是想说刘某某没有收到钱，不用承担还款责任。但是，谎言无论编织的多么完美，它仍然不是事实，原告在第二次庭审中出具了2009年5月24日借款当时的转款凭证，一举粉碎了他们不辞辛劳编造的所有谎言，迫使刘某某、刘良某在法庭辩论阶段改口，以自圆其说。

但是，刘某某、刘良某庭审中前后矛盾的说法恰恰证明了刘某某说没有收到借款的虚伪性以及上诉人陈述的真实性。上诉人提供的转款凭证、证人证言（证明被告收到款项后离开的事实）以及庭审中担保人承认的借完款被刘某某请吃饭感谢的事实，明确的证明是当天、当时就向刘某某同意的刘良某账户内转入了借款。所以说认定刘某某没有收到借款是错误的。

３、单纯从借据的性质看，借据是借款人收到款项以后出具的证明自己已经收到相应款项的证明。如果借据上面没有刘良某书写的“款请打入账户刘良某名下622845045000803****刘良某”内容，那么借据在上诉人手中，表明借款已经交付刘某某，上诉人不可能再让刘良某在上面书写任何内容，也不需要书写任何内容。本案基本的逻辑事实是，刘某某书写并持有借据，借据上面的每一个字都是其自己书写或其同意书写（保证人处的签字就是刘某某同意书写）、并经过核对以后才交给原告的，在合同成立（担保人签署应签署的内容是必要条件之一）之前，借据是一直在借款人处的，就是说不管担保人在合同上签什么字，都得经过借款人许可，既然上面有“款请打入账户刘良某名下622845045000803****刘良某”字样，说明是刘某某在将借据交给上诉人之前就让刘良某书写好了，说明是刘某某要求出借人冯某某将借款打入刘良某账户，并且以打入该账户为借据的生效要件。

所以说，一审判决所说“但原告冯某某在未经借款人刘刘某某签字许可，擅自将该借款汇至刘良某帐户”是严重错误的，该笔借款是经刘某某同意打入刘良某账户的，借款合同和保证合同均已成立和生效。

４、刘某某、刘良某的推卸责任的说法按照生活中一般的逻辑也明显站不住脚。刘某某、刘良某以及保证人都明确说明当时借款人是刘某某，是其急需要资金十万元，由于民间借贷利息比较高，一般是实在缺钱的情况下才搞民间借贷，绝对不可能突然第二天就不用了，而且，其不用钱也不向出借人说，也不收回借据，于情理和逻辑都说不过去。其次，按照刘良某的说法，他第二天到理财公司，要求将钱打入其账户，且不说其和现有的证据、事实相矛盾，你刘良某急需用钱，也不和你哥哥刘某某（二人为胞兄弟）说一声，偷偷跑去让把钱打给你，并且，在收到钱以后也不和弟弟说一声，你这样的哥哥也太不厚道，太不道德了。再说，冯某某作为出借人，从道德角度讲，不可能把借款放给这样一个道德水平的人，从常理角度讲，他不可能把钱不给借款人而给保证人，从资金的安全性角度讲，更不可能抛开借款人和其他保证人的保证责任，将十万元巨款打入其中一个保证人的账户。

生活不是电视剧，不会存在这样的荒诞的逻辑！

5、在邳州市人民法院审理的（2010）邳民初字第0786号案件中，其案件情况和本案完全一致。刘某某向郭培田借款，提供刘良某、沈子健、尤某进行担保，在庭审中刘某某也是说没有收到款项，是刘良某用的，刘良某也说是自己用的，自己还，这两个胞兄弟一个推卸责任，一个承揽责任，配合的非常默契，其情节（借款人、担保人及庭审过程）与本案完全一致！

因此，一审认定的“被告刘某某不应承担该借款的清偿责任”以及“被告尤某、沈子键、胡某作为被告刘某某的担保人，在原告未按保证合同的约定向被告刘某某履行给付义务时，依法不应该承担保证责任”的观点是完全错误的。一个予以改判。

【二审判决】

二审经过法庭审理后，法院认为：“根据《合同法》第120条的规定：‘自然人的借款合同，自贷款人提供借款时生效。’故根据诉辩双方的诉辩意见，本案实质争议在于冯某某是否向刘某某实际提供了借款。经查，刘某某与冯某某签订借款合同后，冯某某在签订合同的同一天按照借据上所写账号将97000元打入刘良某账户，刘良某也实际收取该款项，借款人刘某某虽主张没有经其许可，是冯某某擅自将该款项汇至刘良某账户，且刘良某又未将该款项转交给刘某某，为此，拒绝承担该借款的清偿责任。刘良某、尤某、沈某某、胡某也主张作为刘某某的担保人，在冯某某未按照保证合同的约定向被告刘某某支付借款，也拒绝承担保证责任。从双方提供的证据看，一审庭审中刘某某与刘良某均称款项是借据书写二日后冯某某支付款项，但冯某某提供证人及提供汇款凭证均证明该笔款项是书写借据当日，因此刘某某与刘良某陈述存在虚假，在该笔借款打入刘良某账户后，急需用钱的刘某某是知晓的，其却没有向冯某某提出异议或解除合同的意思表示，有悖常理；从交易习惯来看，出借人应当是在借款人出具借款合同后才将借款交付借款人，在本案中，“打入刘良某账户”的字句是书写在刘某某提供的借据上，该部分的约定内容又是对借款合同履行方式的约定，冯某某凭借借据上所写条款履行义务符合交易习惯。结合上述事实，刘某某对自己不知晓此事及在刘良某书写该字句是自己不在现场的事实负有举证责任，刘某某现没有证据证实该部分事实，这双方的证据，冯某某提供的证据证明效力明显大于被上诉人所提供的证据效力，因此对冯某某主张自己将借款打入被上诉人刘良某账户是基于刘某某的意思表示，本院予以采信。本院从上述证据所证明的事实能够认定冯某某按照双方约定履行方式已经实际履行了与刘某某之间的借款合同，因此冯某某向刘某某及担保人主张权利，要求还款的诉讼请求理由正当，符合法律规定，本院应予支持。在庭审中，冯某某提供的汇款单为97000元，其虽称另行给付3000元现金，但无证据证实，刘良某陈述在打款当天冯某某确实扣除了利息3000元，故才为其打款97000元。根据《合同法》的规定：‘借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。’因此应认定冯某某借款数额为97000元。综上，一审判决中认定事实清楚，但适用法律不当，故对一审判决予以改判。”

法院判决如下：

1，撤销邳州人民法院（2010）邳民初字第966号判决；

2，刘某某于本判决生效之日起十日内偿还冯某某借款本金97000元，并自2009年5月24日期至判决确定的给付之日止按照约定月息1.8%计息支付。

3. 刘良某、尤某、沈某某、胡某对上述款项承担连带清偿责任。

【法理分析】

本案的关键是保证人刘良某（与被告刘某某系胞兄弟关系）在借据上书写：“款请打入账户刘良某的名下6228450450008033***。”，出借人按此账户打款时，出借人和借款人之间的借款合同是否生效，保证人是否承担保证责任。本案二审判决辩法析理，分析极为透彻，具有极强的说服力，判决无疑是正确的。