案情简介

2008年由于李某某负责的某房地产项目出现暂时性资金周转困难，经人介绍，李某某找到犯罪嫌疑人唐某某，邀请唐某某对其项目进行短期投资。唐某某随后对该项目进行了考察，当时该项目正在运营，但项目出现了暂时性资金短缺，因李某某对该项目的前景及效益有非常乐观的预期，再加上居中引荐人系市领导，唐某某遂答应对该项目进行短期投资。2008年5月25日，唐某某与房地产公司负责人李某某在中间人的见证下，正式签订《短期投资协议书》。协议约定由唐某某投资500万元给李某某负责的房地产项目，李某某依约按期支付唐某某投资收益及到期收回投资本金。协议签订后，唐某某依约将500万元投资款全部投入到位，但李某某未能全部履行，在偿还了部分本息后无力继续履行，李某某后因涉黑案发，公安机关介入本案，以唐某某涉嫌非法经营罪立案并对其刑事拘留。

律师承办过程及案件处理结果

律师介入后，认为犯罪嫌疑人唐某某无罪，申请公安机关先期变更强制措施并依法撤销案件，公安机关拒绝。律师遂向人民检察院侦查监督部门提出意见，要求对唐某某不予批准逮捕，并请求检察机关依法履行侦查监督职能，纠正公安机关违法干预经济纠纷的违法行为。检察机关采纳了律师全部意见，唐某某先被取保候审，10个月后公安机关依法撤销了案件。 

律师提醒：非法经营不是筐，不能什么都往里面装——民间高息借贷不构成犯罪

非法经营罪，是指违反国家规定，未经许可，经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。在客观方面表现为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准证件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品等。

本案中，侦查机关认为唐某某的行为属民间高利贷行为，涉嫌非法经营罪。律师认为，民间高利贷行为根据现行刑事法律，依法无罪。非法经营罪所涉及的刑法条文与所有司法解释，找不到任何条款用以认定民间高利贷行为属于“其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为”，现有的刑事司法解释所涉及的“其他非法经营行为”只有如下几项：（1）非法经营买卖外汇；（2）非法经营出版物；（3）非法经营电信业务；（4）非法经营资金支付结算业务；（5）在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品；（6）非法经营互联网业务；（7）非法经营彩票；（8）非法传销或变相传销；（9）灾害期间，哄抬物价、牟取暴利。除此之外，没有任何刑法条文或司法解释将民间高利贷行为认定为“其他非法经营行为”，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

在我国刑法中，不存在对纯粹民间高利贷定罪处罚的显性规定，这是无可争议的，那么是否有相关的隐性规定可供援引呢？在刑法并无明文规定“高利贷行为”属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情况下，能否对此作出相应的刑法适用解释作出认定呢？可能会有人这样进行解释：“‘其他’是一个口袋性的规定，是非法经营罪的兜底性条款，据此，任何违反国家规定的经营行为，即使刑法第225条没有明文列举，也都可以认定为‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’。而民间高利贷违反了国务院与中国人民银行的有关规定，因而具有非法性，自然非‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’莫属。”这种不合理的解释显然是根本错误的，“民间高利贷“行为虽然违反了《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，但并未违反有关法律与国务院的行政法规，其充其量属于违反部门规章的违法违规行为，根本不具有刑法意义上的非法性，根本不能认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

1、“民间高利贷”行为并不违反“国家规定”（刑法第225条非法经营罪的罪状），不具有刑法意义上的非法性 

根据刑法第225条的规定，任何非法经营犯罪的成立，均以“违法国家规定”为前提，任何“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也首先必须具备“非法”的特性。这里所谓的“违反国家规定”，根据刑法第96条的解释：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，而不是指违反国务院各部委等的部门规章。全国人大、国务院与最高人民法院和最高人民检察院代表国家分别行使着立法、行政、司法权，只有该等机构的规定才可称为国家规定。不在此列的任何机构，都不代表国家，其规定自然谈不上“国家规定”。然而，通观我国法律与行政法规，无一对“民间高利贷”行为做出禁止性规定，更无任何单行法规中的附属刑法规范作出了民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。具体如下： 

（1）民间高利贷行为不违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的禁止性规定 

可能有人会认为：“民间高利贷”行为违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，而该规定属于行政法规，因此，民间高利贷行为具有刑法意义上的非法性。 

然而我们不得不特别指出的是，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》虽然属于国务院颁布的行政法规，但其根本未就民间高利贷行为作出明文禁止，更未作出对民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。将该《办法》引作对民间高利贷追究刑事责任的法律依据，显属适用法律错误。 

首先，该《办法》第4条就非法金融业务的范围做了具体规定，而高利贷并未在该条的明文规定之列。尽管该条在具体列举之外还规定“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”也属于非法金融活动，但从该条关于非法金融行为应当系“未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动”可以看出，只有按照规定需要中国人民银行批准但未经其批准的“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”才有可能构成该《办法》所称的非法金融业务活动。而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题，相应地，“民间高利贷”行为也就不属于“未经中国人民银行批准，擅自从事的”非法金融业务活动，因而不在该《办法》禁止之列。

其次，根据该《办法》第9条，“对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查”。这是关于就非法金融机构与非法金融业务活动应提请公安机关立案侦查的范围的规定。而很明显，高利贷行为不在此列。这是对高利贷不构成犯罪的明示。 

最后，该《办法》在“第四章罚则”中详细列举了应当追究刑事责任的情况。这些相应的条款，具有附属刑法的性质，构成确定相应的刑法条款中的空白罪状的原始根据。然而，在该《办法》所有罚则中，均无对高利贷行为应追究刑事责任的明示或暗示。因此，将该《办法》作为对民间高利贷以非法经营罪追究刑事责任的法律根据，缺乏由单行法规过渡到刑法的桥梁，以致刑法关于非法经营罪之“违反国家规定”的空白罪状缺乏可以适用的原始根据，有违基本的法理。 

（2）《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》只属部门规章，不具有“国家规定”的效力，不构成认定民间高利贷行为具有刑法意义上非法性的根据 

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》虽然明文禁止民间高利贷行为，但是，中国人民银行显然不具有制定法律与行政法规的权力，其所颁布的任何文件仅仅只属于部门规章，而不属于法律与行政法规。这就决定了《通知》不具有作为国家规定的效力，对其的违反充其量只属违规，根本谈不上刑法意义上的“违法”。以民间高利贷行为违反中国人民银行的《通知》的禁止性规定为由，追究其非法经营罪责，明显混淆了部门规章与国家规定之间的区别，全属错误。

2、将“民间高利贷”行为认定为非法经营罪违背立法精神，导致刑罚失衡、罚过其罪

高利转贷罪是刑法中与高利贷相关联的一个罪名。刑法第175条规定，将银行贷款转贷牟利的行为，构成高利转贷罪，最高可处七年有期徒刑。刑法明文规定高利转贷罪，另一层含义也同时暗示着非高利转贷而以自有资金发放高利贷的行为，不构成犯罪。其理如同刑法明示强奸是犯罪，即同时暗示通奸不构成犯罪一般，不需赘述。因此，将以自由资金放贷行为作为犯罪，构成对刑法的立法精神的背离。正是如此，将民间高利贷行为认定为非法经营罪，必然导致与刑法关于高利转贷罪法定刑规定上的矛盾。高利转贷是在骗取银行贷款、改变贷款用途的基础上进行的，不但滥用了银行的信任、破坏了金融秩序，而且增加了银行的贷款风险。以自有资金发放高利贷，所存在的风险仅在于行为人自己的资金可能无法收回。两相对比，前者的危害程度远大于后者。然而，根据刑法的规定，高利转贷罪的法定刑最高仅为七年有期徒刑，而非法经营罪的最高法定刑高达十五年有期徒刑。将以自有资金发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，其结果必然使刑法陷入轻罪重刑、重罪轻刑的悖论之中，直接违反罪刑相适应的基本原则。由此可以反证，将民间高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，有违刑法的立法本意。 

3、非法经营罪的客体是正常的市场秩序，“民间高利贷”行为指向的显然不是市场秩序而是金融秩序范畴的问题

我国刑法分则共分为十章，每一章下设节，节之下再设条，其分类并非无章可循，相反刑法理论与实务界的共识是，分则各章各节的罪名均是按照犯罪所侵犯的客体（即法益）来划分的。即规定在同一章同一节的多个罪名其侵犯的客体是同类的，规定在不同章节的各罪名其侵犯的客体则不同。非法经营罪规定在刑法分则第3章第8节扰乱市场秩序罪部分，其客体显然是正常的市场秩序。那么，若要认定“民间高利贷”行为构成非法经营罪，首先必须解决的第一个问题就是，判断该行为是否严重扰乱市场秩序，即该行为是否侵犯非法经营罪的客体。然而我们却发现，关于“民间高利贷”行为的所谓争议焦点根本就不在于其是否扰乱或者多大程度上扰乱了市场秩序的问题，而在于争议其是否破坏了金融秩序的问题。于是问题便显现出来，如果我们争来争去最终确定“民间高利贷”行为侵犯的是金融秩序，那么该行为即使构成犯罪，也应该构成刑法分则第3章第4节“破坏金融管理秩序罪”当中的某一个罪名，而不应该构成分则第3章第8节“扰乱市场秩序罪”当中的非法经营罪。假如“民间高利贷”行为侵犯的是金融秩序，为何刑法不像设立“高利转贷罪”一样，在分则第3章第4节“破坏金融秩序罪”之下设立民间高利贷罪，而要将这种行为去暗含在所谓扰乱市场秩序的非法经营罪的隐性规定之中？综上所述，很显然，将“民间高利贷”行为认定为非法经营罪，在犯罪客体的范畴上也是自相矛盾。

    本案无疑属于典型的民事经济纠纷，应当通过民事手段解决。这还可以从最高人民法院民事司法解释的精神中找到正确答案。最高人民法院1991年8月13日颁布实施的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”据此，“民间高利贷”在性质上仍然属于民间借贷范畴，依然受民事法律调整，不过法律只保护借贷本金与银行同类贷款利率四倍以内的利息，超过的利息部分不予支持而已。将“民间高利贷”行为按照犯罪追究刑事责任，将构成对最高人民法院上述民事司法解释的颠覆。