李永尤律师

基本案情：黄某在2017年11月与XX市自然资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定将XX市站港工业园区026A地块出让给黄某，交地时间：2017年11月6日，价格2957000元；宗地建设项目在2018年11月6日之前开工，在2021年11月6日之前竣工。

2020年11月，XX市自然资源局向黄某发出《闲置土地认定书》，拟按出让价款20%收缴土地闲置费，但是发文后，XX市自然资源局没有作出处置。2021年9月，XX市自然资源局又向黄某发出《闲置土地认定书》和《闲置土地处置听证权利告知书》，拟无偿收回建设用地使用权。2022年1月，XX市自然资源局向黄某发出《收回国有建设用地使用权决定书》，该局经XX市人民政府批准，决定无偿收回该国有建设用地使用权。

    案件处理思路：李律师认为，涉案土地闲置的主要原因如下：一、国家出让国有土地使用权时对涉案土地“三通一平”是国家法定义务，不得约定将该义务转移给受让人。而XX市自然资源局出让涉案土地时没有平整涉案土地，是造成涉案土地闲置的主要原因和根本原因。从黄某提供的证据可见，土地出让后，黄某需要开挖的土方约26万立方米，费用达300万元。无论是开挖土方的费用，还是开挖土方需要的时间都是非常大，严重阻碍黄某开工建设。二、新冠疫情导致土地不能开工，时间应当相应地顺延。三、XX市创建国家卫生城市和国家文明城市，在相当长一段时间内禁止泥头车运输土方，也严重导致建设无法正常进行。四、从程序上看，XX市自然资源局在2020年11月向黄某发出《闲置土地认定书》后，没有认真听取黄某的陈述申辩，调查相关事实依据；同时也没有在作出罚款后在黄某仍然没有及时建设的情况下再决定没收国有土地明显违法。因此，XX市决定没收相应的土地无事实和法律依据。

    案件处理经过：李律师代理黄某向阳江市人民政府申请行政复议，阳江市人民政府完全采纳李律师的意见并作出阳府行复[2022]46号《行政复议决定书》，决定撤销XX市自然资源局向黄某发出《收回国有建设用地使用权决定书》。以下是案件的代理词：

      代 理 词

阳府行复[2022]46号

尊敬的行政复议主持人：

受申请人黄某的委托，广东赢信律师事务所李永尤律师就申请人黄某不服由被申请人xx市人民政府于2022年1月26日批准、由xx市自然资源局作出的《收回国有建设用地使用权决定书》向xx市人民政府申请行政复议一案发表代理意见。

代理人认为：由xx市人民政府批准、由xx市自然资源局作出的《收回国有建设用地使用权决定书》｛春自然资发[2022]8号｝认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。理由如下：

一、xx市自然资源局没有将涉案土地“三通一平”（主要是平整义务没有履行，以下称：平整义务）后再出让，同时xx市人民政府因创建国家卫生城市、创建国家文明城市以及新冠疫情禁止黄某挖掘、平整涉案土地，是造成涉案土地闲置的主要原因或者根本原因，xx市人民政府认定事实不清。

（一）xx市自然资源局没有将涉案土地平整后再出让，是造成涉案土地闲置的主要原因和根本原因。

首先，平整涉案土地是xx市自然资源局的法定义务，依法不能通过行政合同转移给黄某。

根据《闲置土地处置办法》第二十一条“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：……（五）具备动工开发所必需的其他基本条件”的规定，因为土地“三通一平”是土地动工开发的必需的基本条件，故xx市自然资源局依法必须对涉案土地“三通一平”，使涉案土地出让时具备动工开发所必需的条件，防止涉案土地闲置。

根据《阳江市工业用地管理规定》第八条“出让用于工业项目的土地，应当是已完成用地报批、征地补偿和“三通一平”的政府储备土地，出让地块不包含市政道路用地面积。”的规定，xx市自然资源局必须依法平整涉案土地后才能出让，平整涉案土地也是该局的法定义务。需要说明的是，《阳江市工业用地管理规定》第八条是依据《闲置土地处置办法》第二十一条第一款第五项制定的，该规定是对《闲置土地处置办法》第二十一条第一款第五项的具体实施。即使《阳江市工业用地管理规定》已经失效，但是xx市自然资源局对涉案工业用地必须“三通一平”，使出让的工业用地具体基本的动工开发必备的条件是确定无疑的。

根据最高人民法院作出的（2019）最高法行再2号行政判决书的裁判要旨（判决书第13页倒数第一段起至第14页第一段，案例附后），xx市自然资源局作为土地出让合同的一方当事人，做好出让土地的“三通一平”，促成土地出让合同的履行是其基于当事人信赖原则应有的附随义务。

综合以上法律法规和司法实践，将涉案土地平整之后再出让，是xx市自然资源局的法定义务。根据行政合同具有行政行为的法定性以及行政行为令行禁止的特点，平整涉案土地的义务是xx市自然资源局的强制性义务，不得在行政合同中约定予以排除，也不能将该义务转移给合同相对方黄某承担。

须说明的是，涉案《建设用地使用权出让合同》并没有明确约定由黄某自行平整涉案土地，黄某也没有同意免除xx市自然资源局平整土地的义务。xx市人民政府认为黄某在“竞买须知”以及出让合同中同意按土地现状购买和接收土地，视为免除xx市自然资源局平整土地义务不符合法律规定，依法应当不予采纳。

其次，xx市自然资源局一直没有履行平整土地的义务。根据申请人提供的证据，xx市自然资源局在出让涉案土地前没有履行平整土地的义务；在出让涉案土地后，也一直没有履行平整涉案土地的义务。相关的证据，从申请人提供的证据2、3、4、5，以及被申请人证据1中的土地现状相片可以清楚证明。

最后，xx市自然资源局没有履行平整土地的义务，是造成涉案土地闲置的主要原因或者是根本原因。从申请人和案外人黎xx的《土方工程承揽协议》可见，黄某在正常情况下平整涉案土地，需要开挖的土方25.8万立方米，耗时一年，耗费300万元。由于仅仅是平整土地就需要耗时一年，退一万步来说，即使黄某接收土地时，立即联系黎xx做好签订合同等工作，由于黎xx需要测量土方，计算承揽总费用以及黄某在平整好土地后需要联系设计公司设计、报规划部门批准等，黄某也不可能在接收土地后的一年内（2018年11月26日）开工建设！因此，xx市自然资源局没有依法平整涉案土地，毫无疑问会极大拖延涉案土地的开工时间和竣工时间。至于xx市人民政府后来因各种原因禁止黄某开挖涉案土地并导致建设时间一而再、再而三地延后，其主要原因或者根源是由于xx市自然资源局没有平整涉案土地。因此，xx市自然资源局没有履行平整涉案土地的义务是导致涉案土地闲置的根本原因。

（二）xx市人民政府因为创建国家卫生城市、创建文明城市以及因新冠疫情，禁止黄某开挖土方、平整土地，是造成涉案土地闲置的另一主要原因。黄某提供的证据3、4、5证明：在2019年3月至2020年春节，黄某因配合xx市市区创建国家卫生城市而无法正常挖土运输，平整涉案土地；在2020年春节至2020年6月，黄某因新冠疫情无法正常挖土运输，平整涉案土地；在2020年6月至2021年春节前，黄某因xx市区创建国家文明城市无法正常挖土运输，平整涉案土地。而黄某为了早日平整涉案土地，让黎xx清晨、深夜开工，并导致黎xx被交警部门重罚。以上情况，明显是因为xx市人民政府的原因以及新冠疫情不可抗力导致涉案土地无法开工建设，是涉案土地闲置的另一重要原因。

须说明的是，无论是xx市产业园管理局还是证人黎xx的证明，又或者是原xx市创建国家卫生城市办公室主任严xx、xx市党校校长陈xx都明确证实是因xx市市区创建国家卫生城市、文明城市的需要而禁止黄某开挖土方，完全没有说到符合规定的泥头车可以在市区行驶。而从严xx责怪黄某在创建国家文明城市后没有开工看，xx市人民政府当时根本没有准许泥头车可以在市区运输——故xx市人民政府相应的答辩明显不属实。

综上所述，xx市自然资源局没有平整涉案土地然后出让，是造成涉案土地闲置的根本原因或者是主要原因，而xx市人民政府因为创建国家卫生城市、创建文明城市和新冠疫情而禁止黄某平整涉案土地，是造成涉案土地闲置的另一主要原因。xx市自然资源局和xx市人民政府认定涉案土地闲置是因为黄某自身原因明显属于认定事实不清。

另外，需要说明的是，因为平整涉案土地是xx市自然资源局的法定义务，故黄某代替xx市自然资源局平整涉案土地的时间明显不能计算入黄某的违约时间——无论在此期间是否存在xx市因创建国家卫生城市、创建文明城市和新冠疫情而禁止开工。而从黄某多次要求黎xx尽快平整涉案土地（黄某的证据5-3、5-4、5-5），以及黎xx在清晨以及深夜开挖涉案土地（证据5-5至5-10）的情况看，黄某为了尽快开工建设，已经想方设法让黎xx尽快平整土地，不应认为黄某存在过错。

二、xx市人民政府适用法律错误。如前所述，导致涉案土地闲置的主要原因是因为xx市自然资源局、xx市人民政府的原因以及因新冠疫情的不可抗力因素，并不是黄某自身原因。根据《城市房地产管理法》第二十六条“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”的规定，xx市人民政府决定无偿收回涉案建设用地使用权是适用法律错误。

三、xx市人民政府批准涉案决定的程序违法。

1、xx市自然资源局没有认真听取黄某的申辩意见，实事求是地调查、分析、认定涉案土地闲置的原因，程序严重违法。根据xx市人民政府提供的证据，黄某在听证时已经将xx市自然资源局没有履行“三通一平”的义务，以及因配合xx市创建国家卫生城市、创建文明城市而停止平整涉案土地，导致涉案土地无法按时开工建设的情况向xx市自然资源局反映。但是根据xx市人民政府的陈述，xx市自然资源局没有在听证后调查黄某陈述的理由是否存在，没有调取相关的证据否定黄某的理由，程序明显严重违法。

2、xx市人民政府故意不收缴闲置费，再作出无偿收回国有建设用地使用权做法明显程序违法。根据黄某提供的证据，xx市自然资源局在2020年11月12日就已经作出《闲置土地认定书》并发出拟收缴闲置费的决定，但是该局随后故意不作收缴闲置费的决定，而是于2021年9月22日再次作出《闲置土地认定书》，并作出拟没收涉案国有建设用地使用权的决定。该做法明显不妥，程序明显违法。

以上意见，敬请采纳。

代理人：

二0二二年六月二日

附：最高人民法院作出的（2019）最高法行再2号行政判决书，在该判决书的裁判要旨中明确：将出让土地“三通一平”，促成土地出让合同的履行是土地出让方——当地政府的法定义务

（请参考：判决书第13页倒数第一段起至第14页第一段）。