代理词

尊敬的各位法官：

   你们辛苦了，这个案件从案发到今天开庭已经长达5年之久，是该开庭审判，出结果，实现正义的时候了。因为当事人累了，律师累了，陈法官也累了。本案是一个事实非常清楚的案件，虽在法律适用方面的确有一定的难度，但法院判决被告承担侵权责任，依然有事实根据和法律依据。具体理由如下：

一、被告违法放水行为与吴明军死亡的损害后果具有直接的因果关系

《中华人民共和国防汛条例》第13条：”有防汛抗洪任务的企业应当根据所在流域或者地区经批准的防御洪水方案和洪水调度方案，规定本企业的防汛抗洪措施，在征得其所在地县级人民政府水行政主管部门同意后，由有管辖权的防汛指挥机构监督实施。”实施防洪水必须制定防御洪水方案和洪水调度方案以及防汛抗洪措施，还必须取得县级人民政府水行政主管部门同意，才是合法防洪和放水。

《中华人民共和国防汛条例》第14条：“水库、水电站、拦河闸坝等工程的管理部门，应当根据工程规划设计、经批准的防御洪水方案和洪水调度方案以及工程实际状况，在兴利服从防洪，保证安全的前提下，制定汛期调度运用计划，经上级主管部门审查批准后，报有管辖权的人民政府防汛指挥部备案，并接受其监督。此规定充分说明，水库防洪时，具有安全保障义务。

《中华人民共和国水法》第12条规定：“任何单位和个人引水、蓄水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益。”第44条规定：“违反本法规定取水、截水、阻水、排水，给他人造成妨碍或者损失的，应当停止损害，排除妨碍，赔偿损失。”《水法》的上述规定可成为处理本案的依据之一。

　　　本案中，被告无法在举证期间提供由政府部门批准的防御洪水方案和洪水调度方案以及防汛抗洪措施及防洪指令，故涉嫌违法放水，此违法行为与原告儿子死亡具有直接的因果关系。

二、被告存在重大过错，应承担全部责任

    （一）被告排水并不是紧急避险。

   《民法通则》第129条：“ 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”在本案中，被告放水是自己放水，被告无证据证明存在险情，故不存在紧急避险的前提条件，被告不可引用紧急避险来免责。

（二）、被告作为水库的实际管理方，没有尽到合理的管理义务

    国家设立松华坝水库管理处目的就是对水库以及周边附属设施进行管理。被告排水的河道，即原告儿子死亡的地点，第一、河道长期无人看管，在此河道游玩的不只是原告儿子一人而是附近居民都在此河道玩耍，河道早已经变成了附近居民游玩的场所，但被告从来都没有制止附近居民进入河道游玩。第二、河道岸边的围墙在已经被破坏的情况下，被告一直没有发现和修复，或已经发现了，但没有维修，也没有阻止附近居民进入河道，第三，明知放水是高度危险作业，明知一旦放水必然存在安全隐患的情况下，其没有在围墙缺口处设立任何警示、告知标志。

（三）被告没有履行合理的注意义务和救助义务

     结合本案客观事实可知，此河道是用来排水的，但这个河道已经多年没有排过水，附近居民大多数是外来人口，对河道并不了解，客观事实上早已经认为这个河道是一个荒废了的河道，在附近居民心中它就是一个休闲娱乐的场所，所以被告在这种客观背景下，被告应该预见到他们从事的放水工作会对周围不特定的人的生命及财产带来危险，应该将其作业时可能造成的危险给予警示、告知，并采取相应的安全保护措施，特别是在防洪放水期间应该加强宣传，提醒附近居民不要进入河道玩耍，而被告没有这样做，具有不作为的过错责任。    

    根据国务院《电网调度管理条例》第20条第二款规定：“电网运行遇有危及人身及设备安全的情况时，发电厂、变电站的运行值班单位的值班人员可以按照有关规定处理，处理后应当立即报告有关调度机构的值班人员。”被告作为水库管理方，应该及时采取减少水量、停水等措施。在本案当中，被告已经明知有人被陷于困境的情况下，已经有人告知被告，立即要求被告停止放水但被告不但不停止放水，还以上级没有停水通知为由拒绝停水，这是何等的藐视生命，不尊重生命，甚至无人性无言，显然是违背部门规定的，故拒绝救助的行为具有明显的过错。

（4）被告因继续放水而致使吴明军尸体下落不明，属于侵害遗体的二次侵权行为

    原告认为，在搜救吴明军的过程中，被告继续放水，必然导致尸体高度损坏和腐烂，最后导致吴明军的尸体下落不明，无法回老家安葬，被告的这一行为构成了二次侵权。有报警记录、证言和法院判决确认宣告死亡为证。对此须承担包括精神损害赔偿在内的所有赔偿责任。原告至今找不到儿子的遗体，是被告没有尽可能地采取有效的措施避免损失的扩大，跟被告不实施救助义务有关，此种不救助行为有悖救死扶伤的善良的社会道德准则，客观上构成了对吴明军遗体的侵权行为，同时侵犯了原告吊唁儿子的权利，故应当赔偿该行为给原告造成的精神损害。

三、本案属于特殊侵权案件，实行无过错赔偿原则，举证责任倒置

   原告儿子被洪水冲走的地点就在放水出口处，那里落差巨大，流量大且急，速度快，属于高水压地带。根据《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”故属于高度危险作业。

   根据<<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>> 第四条第二项规定：高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。水库放水属于高度危险作业，原告儿子被水冲走，故属于特殊侵权行为，应承担无过错责任。被告无法证明原告儿子的死亡是其故意造成的，应该承担举证不能的法律后果，承担无过错责任。

四、原告已经尽到监护义务

死者遇难时才9岁属于无民事行为人，在长期荒废的河道游玩，不是寻死，对河道的危险不能进行合理预知，是在其合理认知范围之内，所以死者并没有过错。死者父母也无过错，原告是来自贵州偏僻山区的务工人员，家庭子女众多，并且把孩子带来昆明务工，供其在昆明上学，相比较中国大量的留守儿童来讲，原告作为父母已经尽到了合理范围内的监护义务。原告把死者带到昆明务工就是在履行监护义务的具体体现。但是不幸总会存在，不是原告履行了监护义务就必然避免不幸的发生。本案事发时间是在暑假，原告每天要去工地干活，在这种情况下不可能要求原告每时每刻都盯住每一个子女，何况原告也多次警告、教育子女注意安全，在此种背景下，原告已经尽到了监护义务，所以原告并无过错。

本案虽然是一起特殊侵权损害赔偿案件，但被告也存在重大过错，无论选择哪种赔偿原则，都需承担全部赔偿责任。

吴明军是家中最小的儿子，自幼聪明，学习成绩好，所以也是父母心中最疼爱的儿子。在农村习俗中，最小的儿子承担着比其他任何儿子的义务要多，所以父母对其希望寄托也就更大。现在吴明军死了，他父母所有的希望也就完了，死了5年了，今天尸体都没有找到，骨肉阴阳相隔，怎不让人伤心？无论多少的赔偿，都换不回吴明军的生命。原告为了死去的儿子讨回公道，在这逝去儿子无比伤心的地方苦苦维权了5年，至今没有得到一分钱的赔偿。

正义虽不在当下，相信正义一定会到来！

此致

盘龙区人民法院

                                   代理人：王汉政律师

                                     云南法闻律师事务所

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