民事再审申请书

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：李贻明，男，汉族，1952年8月19日生，赤壁市人，渔民，住赤壁市神山镇西湖村9组，

联系电话：13872175329

被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄传龙，男，汉族，1945年12月4日生，汉族，赤壁市人，住赤壁市马狮湖渔场内，

联系电话：

被申请人（一审被告、二审上诉人）：赤壁市马狮湖渔场（简称马狮湖渔场），机构代码为78819696-x

法定代表人：黄传龙，该渔场私营业主

住所：赤壁市神山镇马狮湖渔场内

联系电话：

申请再审人不服赤壁市人民法院和咸宁市中级人民法院作出的（2011）赤民初字第5号 和（2012）鄂咸宁中民二终字第00042号判决书，特依据民事诉讼法相关规定，提起再审。

再审请求：

一、撤销赤壁市人民法院和咸宁市中级人民法院作出的（2011）赤民初字第5号 和（2012）鄂咸宁中民二终字第00042号判决书；

二、由贵院提审本案或指令下级其他人民法院审理本案，支持原审中的一审全部诉讼请求；

三、原审诉讼费用由被申请人承担。

再审法定理由：

一、一二审法院认定的基本事实缺乏证据证明

1、在本案当中，被申请人有两次侵权行为，一二审法院仅仅围绕第一次侵权行为进行审理，而再审申请人李贻明也是针对第二次侵权行为提起诉讼的，一二审法院故意混淆两次侵权行为，完全搞错了审理对象。故，一二审法院作出的判决是建立在错误的审理对象之上，必作出与客观事实不符的判决。

2、一二审法院认定，被申请人两次开闸均为泄洪。再审申请人李贻明对第一次开闸认为是泄洪，但不认可第二次开闸为泄洪。一二审法院认定两次都是开闸泄洪的依据是咸宁市防汛办公室的明传，此证据显然不能证实本案真实情况，首先，根据《防洪法》规定，防洪必须有统一指令，咸宁市防汛办公室的明传并不是防洪的合法指令，不具防洪的合法依据；其次，从内容上讲此份《明传》只是针对2010年7月初降水情况做好防洪预测部署工作，并不针对2010年8月下旬防洪做好部署工作；第三，从《明传》性质上讲，明传只是行政机构内部文书，只是工作部署安排，不是防洪指令：最后，此份《明传》并不是对被申请人黄传龙及渔场下达，其并没有接到防汛部门下达的任何防洪指令。故，再审申请人有理由认为，此份《明传》与本案涉诉的基本事实无关联性，不能作为认定本案事实的定案证据。故，本案并不存在紧急避险的合法要件。

3、若正如被申请人黄传龙所讲，其采取放水的行为是紧急避险，李贻明认为其完全违背了客观事实和法律规定。具体理由分析如下：第一，同样正如黄传龙所讲，放水是村民的强烈要求，并不是他主动放水，最终他同意放水，实施了放水行为，可知其没有放水的主观意愿。第二，事实上，周边村民的鱼塘和稻田已经被淹没在了水中长达几天了，此时按照村民要求放水只是在出现灾情后，黄传龙极不情愿地实施了极为有限于事无补的抢救行为而已。此抢救行为可用一典故来形容，那就是“亡羊补牢，为时已晚”。故，在法律上，此种行为只能定性为排除危险的行为，而不是紧急避险。本案当中，若要构成紧急避险，就应该在气象部门和防洪部门发布降水预报和接到防洪指令那一刻就应该主动放水，才算构成紧急避险，而不是等周边农民、渔民的鱼塘和稻田已经淹没好几天了，在农民和渔民的强烈呼喊“救命”的要求下才放水。

    防洪排涝、抗旱是黄传龙的法定义务，其应该承担起确保马狮湖周边鱼塘、稻田雨季不遭湮灭，旱季不遭干旱的法定义务。出现以上情况，其应该充当起类似消防队员的角色，立刻主动实施以上法定义务。但在现实生活当中，我们什么时候听说过消防队员有紧急避险的时候？否则就是违反刑法规定，构成渎职、玩忽职守罪。因为消防队员职责就是排除危险。在本案当中，不得淹没周边鱼塘稻田，抗洪排涝，抗旱都是黄传龙的法定义务。黄传龙这次放水不是良心发现，那是他具有抗洪排涝，抗旱的法定义务。故他不是“冒充”了一次消防队员，他本来就具马狮湖上的消防队员。正如其在原审一审中的赤壁人民法院庭上所讲：“马狮湖就是我，我就是马狮湖。”可知，他并不否认消防队员这一角色。故，从法律义务上，其也不是紧急避险。客观事实是只要出现大量降雨和遭遇干旱，其就必须立刻抗洪、抗旱，这是其法定义务，一二审法院并没有查清这一事实。详见黄传龙和赤壁市神山镇人民政府签订的《承包合同》，或者致函神山镇人民政府调查。

4、2010年8月26日，即被申请人第二次开闸时，根据赤壁市气象局资料记载，整个赤壁市2010年8月份雨季早已过，降水量已经非常少，断断续续的蒙蒙细雨怎么可能达到了需要防洪的程度，若需要防洪，也是黄传龙在防洪特殊时期不听上级指令，不顾西凉湖、马狮湖夏季多雨的特点，只知为了满足自己无穷的贪婪本性而不顾周边百姓死活进行大量蓄水养鱼，导致没有留足库容量，才导致小孩子的“一泡尿”就要防洪的局面。故出现防洪情形不是天灾，而是人祸造成的。是黄传龙自己实施了危险行为，对周边渔民和农民的生命财产造成了危害，应该承担法律责任。

     在本案当中，黄传龙所讲，其8月份进行防洪，事实上其并没有防洪指令，故，一二审法院对此事实的认定完全是错误的，特别是二审法院对这一事实竟是一种推测，如：局部地区降水可能更大。法律事实是需要证据能够证明的事实，而二审法院竟是用“可能性’对这一事实进行推测，完全违背了以事实为依据，以法律为准绳的基本司法准则。并且结合整个庭审和判决结来看，对开闸泄洪这一基本事实，被申请人并没有提供任何证据予以证实。

5、二审法院认定，“即使拦网不被冲毁，水位漫过拦网后，鱼也会从拦网上面游走流失”，对这一事实的认定，被申请人没有提供任何证据证实，法院对这一事实的认定同样根据主观推测。“即使……也”是典型的推测式句型，完全不符合司法判决的逻辑性、严谨性！

6、二审法院认为，“2011年7月11日之后，将 从外湖用“迷魂网”捕捞的鱼放到拦网内养殖，但当时的确天气炎热，捕捞的鱼不大可能全部能够养活，”对这一事实的认定，被申请人没有提供任何证据证实，法院对这一事实的认定同样采用“不大可能”进行了主观推测。

二、一二审判决认定事实的主要证据未经充分质证。

1、本案证人廖绪彬，在一审中并没有提供证人证言，二审时，廖绪彬作为再审申请方证人出具了书面证言，但此书面证言和一审证言所证内容、笔迹、签名完全不是一人所为。两份证言必有一真一假。而一审法院在证人廖绪彬并没有到庭作证，无法对其质证的情形下，对一审中“伪造”的证言，不做任何处理意见。二审法院，并未举行质证，直接书面阐述到“不单独采信，需结合本案其他证据进行认定”，但最终对此证据是否认定，整个二审判决就没有了下文。最终证据是否采纳、排除，如何采纳、排除，二审法院打起太极，采取“瞒天过海”这一计，蒙混过关，违背了法律规定。

2、二审开完第一次庭后，再审申请人提供了5组证据，在未进行开庭质证，二审法院直接以不是新证据为由，不予采纳。虽不认定为新证据，但二审法院自己充当起被申请人的代理人，对此五组证据，一一发表了质证意见，完全违背了裁判的中立性。被申请人对此5组证据，至今也不知情。二审法院主动充当起被申请人的代理人角色，显示了公平公正。

3、对咸宁市防汛办公室的明传，一审时，同样未充分质证，不能作为认定基本事实的证据使用。理由，前面已经充分阐述，不再赘述。

4、对于再审申请人养殖是否合法的举证责任应该是被申请人，认定养殖是否合法同样是政府部门进行认定，一二审法院无权对此作出认定。一二审当中，被申请人并没有提供任何证据证明李贻明的养殖非法，应该承担举证不能的法律后果，但二审法院经过咨询和查看就主动认定李贻明非法养殖，显然超出裁判的范围，且超越职权，典型程序违法！

5、本案不涉及任何国家秘密和个人隐私，也不存在保留在国家机关的公文，故二审法院在本案当中并无主动调查的职权。第一，二审法院经过咨询咸宁市西凉湖管理局和查看现场对本案基本事实就可以得出结论，显然对这一事实未经过举证、质证，是违法办案。二审法院即咸宁市中级人民法院既然咨询咸宁市西凉湖管理局，并且咨询意见对本案的事实作出了重新认定，推翻了一审事实的认定，故，再审申请人李贻明有理由认为咸宁市西凉湖管理局应该是本案的证人，其提供咨询应该是书面证言有签章，但在案件审理过程中咸宁市西凉湖管理局既无出庭作证，也未出具任何书面证言，只是办案法官口头咨询了一下，就可以重新认定事实，可知，二审承办法官办案是如此的荒唐、草率，置法律程序不顾，违反了证据规则。

   第二，二审承办法官，为了查清本案主动到涉诉马狮湖、西凉湖查看现场，却没有通知再审申请人李贻明，只是在被申请人黄传龙一方在场的情况下，查看了一下西凉湖，但承办法官在查看现场后，并没有做任何笔录，也没有开庭出示说明查看后的基本情况、也没有对这一查看结果进行举证和质证，更没有让再审申请人发表任何意见就改变了一审事实的认定，对事实作出了新的认定。故对本案事实的认定证据是不足的，违反证据规则的，程序是违法的。

三、本案需要损失鉴定评估，一二审法院并未进行损失鉴定评估，造成损失无法核实的法律后果，违法了《民事诉讼法》179条第5项关于当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的规定。

一审审理过程中，再审申请人李贻明已经书面申请，要进行损失鉴定评估，但一审法院以再审申请人缴纳不清评估费为由，取消了委托鉴定。在一二审判决中，法院最终都以损失无法确定，再审申请人无法证明损失为由，要求再审申请人承担不利的法律后果。显然这样承担举证责任是违反公平、公正原则的。一二审法院明知本案的客观损失存在，的确需要进行损失鉴定评估。以当事人缴纳不清评估费为由，取消委托鉴定，也没有告知相应法律风险，故，违背了法律规定。

四、一二审判决适用法律确有错误。

1、一审法院首先在对本案分析过程中，阐述被申请人须承担赔偿责任，最后判决却成了补偿责任。赔偿责任，适用的是过错责任认定标准，而补偿责任适用的无过错责任认定标准。一审法院最终判决补偿1万元给李贻明是适用法律自相矛盾。

2、二审法院适用法院也错误。二审判决的依据只有《民事诉讼法》153条第1款第1项：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。即事实清楚、适用法律正确才能够驳回上诉，维持原判决。根据二审法院自己的认定，确认一审明显适用法律错误，自相矛盾，加之对本案大量事实作出了重新认定，怎么能够维持原判？即本案的二审判决结果和二审法院认定事实，法律适用也是自相矛盾的。

五、一审判决超出了诉讼请求的范围，二审应该裁定发回重审。

1、一审中，当事人并没有提出要求补偿的诉讼请求，一审法院违背当事人自由处分的权利，作出补偿的判决显然不尊重当事人自由处分的诉讼权利，违背了法律规定，没有任何法律依据。一审法院根据自己对本案事实的认定，也明确是赔偿责任，补偿责任是怎么产生的？补偿依据是什么？故，李贻明认为一审判决超出了诉讼请求的范围。

2、二审中，二审法院对本案大量事实进行了改变，甚至改变了一审的事实，重新认定了新的事实，本案审理的基本事实全部改变，加之一审法院适用法律错误，应该发回重审。二审维持判决，没有任何事实根据和法律依据。

    再审申请人李贻明最终认为，一二审法院认定事实不清，适用法律错误，证据不足，应该撤销一二审判决，启动再审。

    此致

湖北省高级人民法院                                        

                                       再审申请人：

                                  二0一二年八月 十 日