陈家金律师

陷阱取证是否有效

    案情

北大方正集团有限公司(原北京北大方正集团公司，以下简称北大方正公司)、北京红楼计算机科学技术研究所(以下简称红楼研究所)是方正世纪RIP软件(以下简称方正 RIP软件)、北大方正PostScript中文字库 (以下简称方正字库)、方正文合软件V1．1版(以下简称方正文合软件)的著作权人。方正RIP软件和方正字库软件系捆绑在一起销售，合称方正RIP软件。上述软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联机后，即可实现软件的功能。

2001年7月20日，北大方正公司的员工以个人名义(化名)，临时租用住所并与高术天力公司签订了《电子出版系统订货合同》，约定的供货内容为KATANA FT-5055A激光照排机(不含RIP)，单价为41．5万元。并申请公证处先后多次对北大方正公司的员工以普通消费者的身份，与高术天力公司联系购买 KATANA FT-5055A激光照排机设备及高术天力公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正RIP软件、方正文合软件的过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全，制作了公证笔录五份。2001年9月3日，北大方正公司、红楼研究所以高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售行为，侵犯了其享有的计算机软件著作权为由诉至北京市第一中级人民法院。本案随后审理中经历了一审、二审以及再审等程序。

本案重点：关于本案涉及的取证方式是否合法有效？

一审法院认为，北大方正公司为了获得高术天力公司、高术公司侵权的证据，投入较为可观的成本，其中包括购买激光照排机、租赁房屋等，采取的是“陷阱取证”的方式，该方式并未被法律所禁止，应予认可。公证书亦证明了高术天力公司实施安装盗版方正软件的过程，同时对安装有盗版方正软件的计算机和盗版软件进行了证据保全，上述公证过程和公证保全的内容已经法庭确认，高术天力公司、高术公司未提供足以推翻公证书内容的相反证据。

　　二审法院认为：北大方正公司购买激光照排机是假，欲获取高术天力公司、高术公司销售盗版方正软件的证据是真。北大方正公司的此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。

最高人民法院再审认为：（1）北大方正公司通过伪装购买并公证的方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。（2）计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。（3）经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。

最终，最高人民法院判定高术公司侵权并赔偿损失。

常盛律师认为：

（1）北大方正采取的是“陷阱取证”。“陷阱取证”是指一方当事人为了获取对方当事人侵权的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。

（2）根据非法证据排除规则，以非法手段获取的证据不能作为定案依据。何谓非法获取？依据最高人民法院于2001年12月6日通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 所以，只要不侵犯他人合法权益且没有被法律禁止，就不是非法证据。“陷阱取证”也应遵循此规则。

（3）具体到本案，北大方正公司取证针对的是特殊的侵权主体进行的，在取证过程中只是客观地记录他们的侵权行为，既没有进行任何的利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击，也没有危害到其他主体的正常经营活动，谈不上损害社会公共利益，而且这种取证方式并没有违反法律禁止性规定。

（4）这种取证方式在知识产权案件中被广泛应用，各法院也都认同这种取证方式。采取这种方法取证，需要注意的是：

第一、最好带着公证员参与全过程，这样使证据的证明力更强，而且随同的公证员不能少于两人；

第二、对行为人身份、拟采取的工具、行为过程是否单独公证，需要看案件的复杂程度。要充分认识到，对方是否会对行为人身份提出异议，我方是否有其他证据佐证行为人身份，行为人身份对案件认定是否有决定性意义，等。

第三、公证的过程及公证书的制作，需要谨慎推敲，围绕拟证明观点，在公证书中要环环相扣，不要给对方留下任何推翻公证书的余地。因为公证书也是需要质证的，公证的程序，公证员的身份，公证书的内容，公证书与其他证据的关联性等都可能被对方无情的质证，稍有不慎，这份公证书很有可能被法院认定“不能作为定案依据”。

第四、拿到公证书后，要及时仔细的阅读公证书，如果公证书内容有上述瑕疵，一定及时和公证处取得联系，商量更正事宜。