金和让律师

案情简介

2015年12月至2016年12月间，高某某以深圳前海天河久洋投资有限公司等公司的名义，在本市朝阳区等地，通过路边揽客、发放宣传材料等手段，以投资理财项目可以返本付高息为由，非法吸收姜某某等10余人的存款共计人民币100余万元。2018年9月2日高某某因涉嫌非法吸收公众存款罪被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，9月30日，朝阳区人民检察院对其以非法吸收公众存款罪批准逮捕。

后在公诉阶段，辩护人与公诉机关沟通高某某愿意退赔，公诉机关同意变更刑事强制措施为取保候审，但在退赔前的审查过程中又发现高某某涉嫌第二起非法吸收公众存款犯罪，第二起为高某某伙同靳某（已起诉）等人，于2016年至2017年间，在本市朝阳区朝外大街×号×层×内×的中轮信诚（北京）投资管理有限公司（以下简称“涉案公司”）等地，通过发放宣传单和随机拨打电话等方式公开宣传，以投资项目可以返本付高息为由，非法吸收投资人的存款，因此未变更刑事强制措施为取保候审。在随后的起诉中，公诉机关指控高某某涉嫌的第二起犯罪为涉案公司北京地区的总负责人，应该为公司的总涉案金额负责，涉案金额为4000多万元。

辩护思路与策略

辩护律师接受高某某第一起非吸案件委托后，第一时间前往看守所会见高某某了解案情，并且在公诉阶段与检察机关沟通了退赔及变更强制措施为取保候审的事宜，因高某某涉及的第二起非法吸收公众存款罪案发导致未变更强制措施。案件重新侦查后，公诉机关认定高某某为涉案公司总经理，即总负责人，应为公司总涉案金额负责，因此起诉到法院高某某的金额为4000多万元。根据《刑法（修正案十）》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。而《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（有效期：2011年1月4日至2022年3月1日）第三条规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”。如高某某确为涉案公司总经理，涉案金额为4000多万元，按照辩护律师的办案经验及以往北京市法院对于非法吸收公众存款案件的判罚，高某某很可能被判处5年以上有期徒刑及几十万的罚金，且还需要继续退赔受害人损失。

对于高某某第二起案件，公诉机关的主要证据为高某某老板靳某在2019年4月的一份证言，靳某在证言中作证，涉案公司前总经理涂某离职之后高某某一直担任涉案公司的总经理。但两个案件进入公诉程序后，辩护律师通过会见高某某本人核实案情，其对第一起案件的金额没有异议，对第二起案件公诉机关指控的职位及金额都不认可，其坚称自己并非涉案公司总经理及总负责人，仅为业务经理，且公司存在用其账户过账的情况，自己的涉案金额仅为几十万元。

同时，辩护律师通过仔细梳理案卷，发现公诉机关提交的2017年靳某已经起诉的案件讯问笔录里，靳某供述涉案公司在北京有三个办公区，其中朝阳区设有SOHO尚都和东方梅地亚两个办公区，丰台区设一个办公区，高某某仅为朝阳区东方梅地亚办公区业务经理，靳某关于高某某职位的陈述存在前后矛盾不一致的情况。因此，辩护律师认为公诉机关对高某某认定的职位及涉案金额并没有确实、充分的证据，现有证据并不能认定高某某为涉案公司总经理及总负责人，随即向公诉机关提交了关于高某某职位和涉案金额的法律意见书，公诉机关仍坚持以高某某涉案金额为4000万元起诉至法院，后法院进行了第一次开庭审理，辩护律师发表了关于高某某所属职位及涉案金额的辩护，并提出靳某作为共犯不能作为证人，其陈述在证据类型不应分类为证人证言，但在靳某的法律地位还没有确定的情况下，辩护人做了充足准备，向法庭提交了《证人出庭申请书》，要求申请重要证人靳某出庭质证。

虽然我国《刑事诉讼法》第六十一条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。但在司法实践中，证人出庭质证还没有成为常态，往往存在检察院、法院认为案件事实清楚证人不需要出庭作证以及证人自己不愿意出庭作证的等情况，为此，辩护律师除提交书面申请外，还与法官充分沟通了靳某作为共犯在本案中法律地位，及如靳某的陈述可以作为证言，其出庭质证对本案的事实认定起到决定性的作用，经过辩护律师的据理力争，最终法院认为靳某的证言对本案认定有重大影响，同意辩护律师的申请，本案则需要进行二次开庭。

第一次开庭后，公诉机关向律师及法院重新送达了起诉书，仍认定高某某为涉案公司总负责人，但对任职时间做了修改，因此涉案金额也随之变更，最后公诉机关认定高某某的涉案金额为2000万余元。

第二次开庭时，法院依申请传唤证人靳某出庭作证与高某某本人对质，同时辩护律师也对证人靳某做了充分的发问，在第二次庭审中，靳某证实高某某只是涉案公司朝阳区东方梅地亚办公区的负责人，并非北京总负责人。同时，公诉机关与辩护律师就高某某的职位及涉案金额展开了激烈的论证，经过双方充分的举证质证，最终法院依据受害人提供的合同、转账记录及高某某手下业务员的签单记录，采纳了辩护律师的意见，法院结合事实及本案证据综合认定高某某在第二起犯罪中为涉案公司朝阳区东方梅地亚办公区的负责人，对其所管理的职场总的涉案金额承担责任，涉案金额为520万元。

辩护意见摘录与诉讼结果

（一）辩护意见

1、关于被告人高某某的职务及应否对涉案公司的总金额负责的问题

关于被告人高某某在公司的职位问题，从现有证据来看，公诉机关指控高某某是公司副总经理的证据不足。具体理由如下：

第一，靳某作为涉案公司的幕后老板，主要负责在河北省涿州市管理涉案公司关联的工厂，在北京地区的融资业务完全由屠某（已起诉）为其策划并全面管理，屠某下属部门为北京三个办公区的总监，总监下属为经理，涉案公司公司有三个办公区，高某某仅为朝阳区其中一个办公区的业务员；

第二，靳某的证言前后完全矛盾，靳某到案后在2017年的所有证言都证实屠某是公司总经理，张某是总监，高某某等人仅仅是经理或者业务员，而2019年4月份的证言说屠某离职后高某某是公司经理，前后的证言完全是自相矛盾的，并且2019年4月份的这份证言无法明确是在什么情况下作出的；

第三，高某某是在2016年6月底即离职，而屠某是在9月份才离职，屠某比高某某离职时间还要晚（请求法院对两人的离职时间进行核实），这也证实靳某2019年4月的证言不可信，屠某比高某某离职还要晚，在高某已经离职的情况下怎能又任命高某某为总经理呢？

第四，一般公司任命总经理等高级管理岗位，应该发出正式的任命文件并进行公示，或者通过电子邮件、办公软件群通知等方式通知管理团队及员工，员工登记表等文件也应体现，而涉案公司没有任何高某某就职总经理的书面文件证明，也没有进行任职公示，更没有向员工发过高某某的任职通知，在本案中也没有任何电子邮件、员工登记表、名片等证据证明任命过高某某为公司总经理；

第五，公司总部一直在朝阳区SOHO尚都，屠某在总部坐镇指挥各职场，公司在北京有多个办公区，高某某所在的东方梅地亚仅仅是其中的一个职场，如果高某某是公司总经理，那么其他职场的负责人及客户应该认识并指认高某某，而现有证据显示仅有东方梅地亚办公区三个客户证实在东方梅地亚咨询过高某某，这此角度足以证明高某某不是涉案公司总经理；

第六，高某某曾经带着客户马某去找靳某要求退回投资款，因靳某不愿意退回双方互相放了狠话，闹得很愉快，不排除靳某陷害高某某的可能性。综合以上几点，辩护人认为，公诉机关指控高某某是涉案公司总经理的证据不足，高某某也不应为公司的总涉案金额负责。

2、关于被告人在涉案公司工作期间的涉案金额认定问题

被告人高某某应仅对与自己签订合同的客户并收取的两笔涉案金额共计28.3万元承担直接责任，对于另三笔涉案金额，客户仅仅证实高某某在东方梅地亚办公区为他们提供过相关咨询，并非与高某某签订的投资协议，应由与客户签订合同的业务员承担主要责任，即使被告人高某某应该承担责任，那也应该是次要责任。

3、关于被告人高某某提供自己银行卡给公司走账的问题

被告人高某某是经上级董某介绍到涉案公司工作，对董某比较信任，在面对自己的上级董某提出用其的银行卡给公司走账的要求后，碍于职务层级及私人情面没有拒绝也是在情理之中。另外，涉案公司利用过该公司很多员工的银行卡走过账，如果仅仅因为高某某提供过银行卡给涉案公司走帐就认为高某某是公司高管，那么对于其他给公司提供过银行卡走账的员工如何认定？是否存在责任划分不明，证据不足确的问题。

4、被告人高某某在共同犯罪中处于从属及受支配的地位，属于从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。

5、被告人此次犯罪属于初犯，之前从未受过任何行政及刑事处罚，被告人到案以后完全能够如实供述自己的罪行，认罪态度良好，从被告人之前的一贯表现及认罪态度来看可对其从轻处罚。

6、按照被告人的意愿，被告人家属已经替被告人退赔7万元人民币，从积极退赔的角度也可对其从轻处罚。

综上所述，辩护律师认为被告人高某某主管恶性相对较小，客观方面的犯罪情节相对较轻，属于从犯、初犯，认罪态度较好并积极退赔，建议人民法院对其从轻、或者减轻处罚，对其判处一年半以下有期徒刑。

（二）判决结果

法院认为，被告人高某某违反国家金融管理法律规定，通过打电话、发传单等形式伙同他人向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，采用投资项目等形式非法吸收公众存款，数额巨大，其行为触犯了刑律，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人高某某犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。另，公诉机关指控的第一起事实清楚，证据确实充分；关于公诉机关指控的第二起事实中被告人高某某的犯罪数额，现有证据证明被告人高某某系涉案公司东方梅地亚办公地点的销售负责人，法院按照此期间段内投资人通过涉案公司东方梅地亚办公地点投资项目的全部金额及投资人直接指认通过高某某投资该项目的投资金额认定被告人高某某的犯罪数额为520万元。

同时，认定被告人高某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，另鉴于被告人高某某归案后能如实供述公诉机关指控的第一起犯罪事实，且已退缴部分违法所得，故本院对其所犯罪行依法予以从轻处罚。辩护人相关辩护意见，法院酌予采纳。综上，法院根据被告人高某某的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会的危害程度以及在共同犯罪中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关规定判决高某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，罚金人民币十五万元。

办案后语

本案作为常见的非法吸收公众存款案件，在办理过程中却经历一波三折，非法吸收公众存款的犯罪对象为公众存款，其犯罪数额的认定直接影响着该罪的定罪量刑。如何认定这类案件的犯罪数额，是司法中的一个核心问题，而影响本案犯罪数额的认定主要为关于共同犯罪中的不同身份及数额认定。

非法吸收公众存款案件多是共同犯罪，共同犯罪数额的认定，现今主要有两种观点。一种是全额论，即所有涉案人员都应对全部犯罪数额承担责任;另一种观点是参与数额论，即共同犯罪成员仅承担其所真实参与的犯罪数额的责任。其实，在司法实践中，检察院或者法院是结合了全额论与参与数额论综合处理案件的。在共同犯罪中，根据行为人所发挥的作用大小来认定，如组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照全额认定，对首要分子以外起组织、策划作用的主要成员，应按照其参与数额认定，包括有起组织、策划作用所产生的数额，对于普通参加人员，应该依其真实参与数额认定。本案中高某某属于主要成员，因此在认定其犯罪额数时，计算了其所管理和组织的办公区的总犯罪数额并对此承担责任。

另外，本案最大的争议焦点在于靳某的法律地位及其所关于高某某职位的供述是否能作为证据，虽然靳某已经另案起诉，但其是高某某第二起非法吸收公众存款罪的共犯，而共犯是否可以作为证人？

为了更有效率地打击犯罪、保护人民，在共同犯罪案件中，如部分犯罪嫌疑人在逃，对已到案的被告人先行追诉，是实践中的惯常做法。在这种分案审理的情况下，如何对先受审的同案犯供述审查与认定，是正确区分各被告人刑事责任，维护个案平衡不可回避的问题。1

在刑事司法中，共犯与同案被告人是两个不同的概念。共犯侧重于实体法价值，是指共同犯罪的人；而同案被告人则属于程序法的范畴，是指在同一诉讼程序中被司法机关共同追诉的人，通常情况下，共同犯罪人都是同案处理的（即同案共犯），在某些情况下，如案犯归案时间不同时（在逃或者严重疾病），实践中也存在将共犯另案处理的可能（即非同案共犯）。而本案靳某则属于先行审理的非同案共犯。

在审理后受审共犯案件中，对于先受审的同案犯供述，应当作为何种证据予以表述，在理论界和实务中一直存在两种意见。

一种观点认为这类共犯口供属于后审案件的“证人证言”，认为该同案犯供述是经过调查属实的，其真实性建立在较牢靠的基础上，且该被告人与后案审理的共犯人在利害关系上已牵扯不大，实际上已成为后审者犯罪事实的知情者，其诉讼地位因而发生变化，成为另案诉讼的证人。另一种观点认为，将非同案共犯的供述界定为“被告人供述”这一证据种类更为合适。因为相对于证人而言，被告人作为刑事诉讼中被追诉的对象，由于口供直接影响到司法机关对其刑事责任的追究，因而其真实性容易受到各种原因的影响，在内容上也容易出现反复。特别是对于先受审的被告人来说，由于其供述无须像证人证言那样与后审理的非同案共犯进行当庭对质，在缺乏足够的质证程序予以制约的条件下，不排除有推卸责任的可能。

本案中靳某作为非同案共犯，法院将其供述认定为“证人证言”，其证明力虽会高于“被告人供述”，但按照法律规定，证人证言需要经过质证才可作为证据使用，辩护律师也就是在质证过程中推翻了靳某之前在检察院的陈述，将高某某的犯罪金额从原先认定的4000余万元变成520万元，刑期从或五年以上有期徒刑及几十万的罚金变成三年八个月有期徒刑，十五万元罚金。本案中关于靳某的身份认定及当庭质证对高某某犯罪数额的认定，对辩护律师及被告人本人来说无疑是巨大成功。

在刑事案件中，代表国家的控诉方力量强大，而处于受追诉地位的追诉方先天弱小，大多在被定罪之前已经被限制人身自由，不仅缺乏国家强制力作为收集自己无罪、罪轻证据的后盾，在经济上也无法与享有充足司法资源的控诉机关相抗衡，并且得不到舆论和道义上的支持。在这种情况下，如果得不到辩护律师强有力的帮助，嫌疑人、被告人的权利将得不到充分保障，因此，司法机关和嫌疑人、被告人要重视辩护律师在案件中的地位，让律师发挥出更充足的作用，让辩护更有力量。