民 事 判 决 书

                                                        (2010)九法民初字第6745号

    原告重庆市ⅩⅩ建设集团有限公司，住所地重庆市ⅩⅩ区ⅩⅩⅩ路ⅩⅩⅩⅩⅩ，组织机构代码：ⅩⅩⅩⅩⅩ。

    法定代表人栗ⅩⅩ，总经理。

    委托代理人殷炬，重庆君融律师事务所律师。

    委托代理人陈震，重庆鼎圣律师事务所律师。

    被告重庆ⅩⅩ房地产开发有限公司，住所地重庆市ⅩⅩⅩ区ⅩⅩⅩⅩⅩⅩB栋3楼，组织机构代码：ⅩⅩⅩⅩⅩⅩ。

    法定代表人余ⅩⅩ，董事长。

    委托代理人刘Ⅹ，男，1976年Ⅹ月Ⅹ日生，汉族，住重庆市ⅩⅩⅩ区ⅩⅩⅩ正街Ⅹ号。

    被告重庆ⅩⅩ建筑（集团）有限公司，住所地重庆市ⅩⅩⅩ区ⅩⅩⅩⅩⅩⅩB栋4楼。

    法定代表人胡ⅩⅩ，董事长。

    原告重庆市ⅩⅩ建设集团有限公司（以下简称ⅩⅩ建设集团）诉被告重庆ⅩⅩ房地产开发有限公司（以下简称ⅩⅩ房地产公司）、重庆ⅩⅩ建筑（集团）有限公司（以下简称ⅩⅩ集团公司）债权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人殷炬、陈震，被告重庆ⅩⅩ房地产开发有限公司委托代理人刘Ⅹ到庭参加诉讼，被告重庆ⅩⅩ建筑（集团）有限公司因下落不明，本院依法公告向其送达起诉状副本、举证通知书、应诉通知书及开庭传票，重庆ⅩⅩ建筑（集团）有限公司在本院指定的开庭时间未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。

原告重庆市ⅩⅩ建设集团有限公司诉称，2005年12月26日原告与重庆ⅩⅩ城市建设有限公司（现更名为重庆ⅩⅩ建筑（集团）有限公司）签订《企业联合经营承包合同》，约定原告给重庆ⅩⅩ建筑（集团）有限公司下发文件，由重庆ⅩⅩ建筑（集团）有限公司负责成立“重庆市ⅩⅩ建设集团有限公司ⅩⅩ分公司，在工商部门办理营业执照，并由ⅩⅩ集团公司在税务机关购卖发票进行承包经营。承接业务后，所发生的债权债务、安全事故，由ⅩⅩ集团公司承担一切责任和费用，原告收取管理费。

    2006年5月30日，ⅩⅩ集团公司承包经营的ⅩⅩ分公司以原告名义承接了俊峰龙风华庭住宅小区一期4号楼、5号楼及车库、幼儿园土建及建筑安装工程，并以原告名义签订了《建设工程施工合同》。而履行合同的实际主体是ⅩⅩ分公司，由其施工队伍进行施工，并收取工程款。

    2006年8月9日、2007年9月10日，ⅩⅩ集团公司向原告出具《承诺书》，承诺“凡以ⅩⅩ集团名义承接的工程，所发生的一切债权债务以及法律责任由ⅩⅩ集团承担。”

   2007年1月12日，ⅩⅩ房地产公司向原告出具《承诺书》，承诺“ⅩⅩ分公司的一切经营行为和法律责任由ⅩⅩ公司承担”。

   2008年5月30日，原告与ⅩⅩ集团公司、ⅩⅩ房地产公司签订《企业联合经营承包合同补充协议》，说明ⅩⅩ分公司立以来独自承建的工程为2个，分别是“江南世家”A栋和“龙凤华庭”4号、5号楼工程。同时，三方约定ⅩⅩ分公司的所有债权债务由ⅩⅩ集团公司和ⅩⅩ房地产公司承担一切责任。

    ⅩⅩ集团公司承包经营的ⅩⅩ分公司在承建“龙凤华庭”4号、5号楼工程中，出现巨大债务，被告不予偿还，导致该工程的供应商纷纷起诉原告，要求原告偿还相应款项。重庆市高级人民法院已生效判决二被告因此承担赔偿责任470余万元，现尚有1284450.74元的赔款因法院判决由原告承担，原告多次要求二被告赔偿损失未果，遂起诉请求二被告连带赔偿损失1284450.74元及利息（从2010年8月9日起至付清之日止按照中国人民银行规定的商业银行同期同档次贷款利率计算）。

    被告重庆ⅩⅩ房地产开发有限公司辩称，原告与ⅩⅩ集团公司签订的联营承包合同，其实是挂靠合同，违反了法律禁止性规定，补充协议不是ⅩⅩ房地产公司的真实意思表示，即使依据补充协议，ⅩⅩ房地产公司也只承担担保责任。ⅩⅩ房地产公司并非联营承包合同的相对人，不应作为补充协议的一方相对人。因ⅩⅩ分公司是ⅩⅩ房地产公司所开发的江南世家ABC栋的实际施工人，原告担心该项目产生债务，要求ⅩⅩ集团公司、ⅩⅩ房地产公司承担一切责任，否则不再施工，并故意隐瞒了对ⅩⅩ房地产公司不利的约定，骗取ⅩⅩ公司的工作人员在补充协议上盖章。ⅩⅩ房地产公司从未与原告、ⅩⅩ集团公司协商承担ⅩⅩ分公司债务事宜，即使要承担责任，也必须经过ⅩⅩ公司股东会通过，ⅩⅩ公司与ⅩⅩ分公司没有任何业务联系，为其债务承担责任违背常理。ⅩⅩ公司曾口头承诺对ⅩⅩ分公司在江南世家项目中的债务承担责任，但不应当对龙凤华庭项目债夯承担责任。原告对ⅩⅩ分公司疏于管理，导致工程的实际承包人代ⅩⅩ挪用资金造成损失，原告存在过错，本案应追加代ⅩⅩ为被告。

    被告重庆ⅩⅩ建筑（集团）公司未答辩。

    经审理查明，ⅩⅩ集团公司原名为“重庆ⅩⅩ城市建设有限公司”。ⅩⅩ建设集团的房屋建筑工程施工总承包资质等级为一级，而ⅩⅩ集团公司的房屋建筑工程施工总承包资质等级为二级。2005年12月26日，ⅩⅩ建设集团与ⅩⅩ集团公司签订《联营承包合同》，约定：双方经友好协商，同意建立联合经营关系；ⅩⅩ建设集团给ⅩⅩ集团公司下发文件成立“ⅩⅩ建设集团ⅩⅩ分公司”（以下简称ⅩⅩ分公司）并在工商部门办理营业执照，在税务部门办理税务登记证，在国家质量监督检验部门办理组织机构代码，刻制ⅩⅩ分公司印章和财务专用章各一枚，由ⅩⅩ集团公司在税务机关购买发票进行承包经营；ⅩⅩ集团公司在联系工程和经营中需要ⅩⅩ建设集团提供各种证件、资料等，ⅩⅩ建设集团积极支持，不设置任何障碍，ⅩⅩ建设集团向ⅩⅩ集团公司提供一整套完整的资质资料，由ⅩⅩ集团公司保存，作为联系承接工程之用；各自独立经营、自负盈亏、各自独立承担经济责任和民事法律责任；ⅩⅩ集团公司承接工程业务后，负责对工程质量、文明施工、安全生产、劳务工资等进行全面管理，所发生的债权债务、安全事故，由ⅩⅩ集团公司承担一切责任和费用，ⅩⅩ集团公司在工程修建过程中，必须服从ⅩⅩ建设集团对工程各项工作的监督管理，认真执行ⅩⅩ建设集团的各项管理规定与文件要求；ⅩⅩ建设集团出具相关手续，ⅩⅩ集团公司自己在银行开设帐户，所有工程资金由ⅩⅩ集团公司自己控制开支；所有的施工联营承包合同和工程决算资料必须由ⅩⅩ建设集团办理签章；ⅩⅩ建设集团按施工联营承包合同和工程决算总金额的0.5%收取管理费。合同上加盖了ⅩⅩ建设集团和ⅩⅩ集团公司的印章，ⅩⅩ集团公司当时的法定代表人余ⅩⅩ在该合同上签字，余ⅩⅩ当时也是海港房地产公司的法定代表人。

   2006年5月30日，ⅩⅩ分公司以ⅩⅩ建设集团的名义承建了重庆ⅩⅩ置业有限公司开发的龙凤华庭（又名为“龙凤云洲”项目）住宅小区一期4号楼、5号楼及车库、幼儿园土建及建筑安装工程。

2006年8月9日，ⅩⅩ集团公司向ⅩⅩ建设集团出具《承诺书》称：双方于2005年12月2 6日签订了《联营承包合同》，为共同搞好联营工程，特向ⅩⅩ建设集团承诺“凡以ⅩⅩ建设集团名义承接的工程，所发生的一切债权债务以及法律责任由ⅩⅩ集团公司承担。2007年1月12日，ⅩⅩ房地产公司向ⅩⅩ建设集团出具《承诺书》称：ⅩⅩ集团公司与ⅩⅩ建设集团签订《联营承包合同》后，法定代表人产生变更（余ⅩⅩ不再担任ⅩⅩ集团公司法定代表人），ⅩⅩ房地产公司承诺对《联营承包合同》担保，ⅩⅩ分公司的一切经营行为和法律责任由ⅩⅩ房地产公司承担责任。2008年5月30日，ⅩⅩ建设集团与ⅩⅩ集团公司、ⅩⅩ房地产公司签订《补充协议》，其中明确：ⅩⅩ分公司自成立以来承接的工程为两个，分别是江南世家A栋和龙凤华庭4号、5号楼工程；自2008年3月13日起，ⅩⅩ分公司除继续完善、处理上述两个工程的遗留工作外，不得对外开展任何新业务，不再承接任何新工程；ⅩⅩ分公司应将龙凤华庭4号、5号楼工程遗留工作的处理进展及时汇报给ⅩⅩ建设集团，必须在规定时间内处理完毕龙凤华庭工程的债权债务；ⅩⅩ分公司的所有债权债务均由ⅩⅩ集团公司和ⅩⅩ房地产公司承担一切责任。

另查明，余ⅩⅩ于2005年至2006年间同时担任ⅩⅩ集团公司和ⅩⅩ房地产公司法定代表人。

    因ⅩⅩ分公司的债务，ⅩⅩ建设集团被生效法律文书所确认应承担的责任如下：

    一、对张ⅩⅩ的债务。2010年2月21日，重庆市江北区人民法院作出(2009)江民初字第2436号民事判决书，判决：ⅩⅩ分公司支付张云波租金76927.55元，ⅩⅩ建设集团承担连带责任。该案案件受理费2248元、公告费800元，共计3048元，由ⅩⅩ建设集团和ⅩⅩ分公司共同负担。上述应付款项共计79975.55元。该判决已生效，张ⅩⅩ已向江北区人民法院申请强制执行。

    二、对王Ⅹ的债务。2009年10月13日，重庆市沙坪坝区人民法院作出( 2009)沙法民初字第3253号民事判决书，判决：ⅩⅩ建设集团和ⅩⅩ分公司共同支付王勇租金、物资丢失赔偿金共计68793元，案件受理费759.5元由ⅩⅩ建设集团和ⅩⅩ分公司共同负担。ⅩⅩ建设集团和ⅩⅩ分公司不服判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2010年1月20日作出(2009) 渝一中法民终字第6869号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1519元，由ⅩⅩ建设集团、ⅩⅩ分公司负担。ⅩⅩ建设集团和ⅩⅩ分公司均未履行该判决，王Ⅹ已向沙坪坝区人民法院申请强制执行，该案执行申请费931元。上述应付款项共计72002.5元。

    三、对刘ⅩⅩ的债务。2010年1月2 0日，重庆市第一中级人民法院作出( 2009)渝一中法民终字第6769号民事判决书，判决维持重庆市沙坪坝区人民法院于2009年10月13日作出的(2009)沙法民初字第3254号民事判决，沙坪坝人民法院判决：ⅩⅩ建设集团和ⅩⅩ分公司共同支付刘嘉林租金、物资丢失赔偿金共计89188.59元。该案案件受理费1014.50元由ⅩⅩ建设集团和ⅩⅩ分公司共同负担。二审案件受理费2029元，由ⅩⅩ建设集团和ⅩⅩ分公司负担。ⅩⅩ建设集团和ⅩⅩ分公司均未履行该判决，刘ⅩⅩ申请强制执行，该案执行申请费1237元，上述应付款项共计93469.09元。

    四、对李Ⅹ的债务。2009年11月25日，重庆市涪陵区人民法院作出(2009)涪法民初字第2698号民事判决书，判决：ⅩⅩ建设集团支付李Ⅹ劳务费585000元。该案案件受理费4825元、鉴定费1500元，共计6325元，由ⅩⅩ建设集团负担。该判决生效后，ⅩⅩ建设集团未履行该判决，李Ⅹ向涪陵区人民法院申请强制执行，该案执行申请费8250元。上述应付款项共计599575元。

    五、对刘ⅩⅩ的债务。2010年3月15日，重庆市大渡口区人民法院作出(2009)渡法民初字第2741号民事判决书，判决：ⅩⅩ分公司支付刘ⅩⅩ建筑材料租金、维修费41013.16元、建筑材料折价赔偿费70978元；ⅩⅩ建设集团承担补充责任。本案案件受理费1284元，由ⅩⅩ分公司和ⅩⅩ建设集团负担。该判决已生效，上述应付款项共计113275.16元。

    六、对刘ⅩⅩ的债务。2009年11月19日，重庆市涪陵区人民法院作出(2009)涪法民初字第2442号民事判决书，判决：ⅩⅩ建设集团支付刘绍琼货款161807.40元。该案案件受理费3540元，由ⅩⅩ建设集团负担。该判决生效后，ⅩⅩ建设集团未履行判决，刘ⅩⅩ向涪陵区人民法院申请强制执行，该案执行申请费2330元。上述应付款项共计167677.4元。

    七、对曾Ⅹ的债务。2010年6月9日，重庆市大渡口区人民法院作出(2009)渡法民初字第2747号民事判决书，判决：ⅩⅩ建设集团支付曾Ⅹ租金63374.44元。案件受理费1619元，由ⅩⅩ建设集团负担。该判决已生效，上述应付款项共计64993.44元。

    八、对秦ⅩⅩ的债务。2009年4月16日，重庆市涪陵区人民法院作出( 2009)涪法民初字第741号民事判决书，判决：驳回秦ⅩⅩ要求中大建设集团支付工程款84607.6元的诉讼请求。秦ⅩⅩ不服该判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉。该院于2010年3月3日作出(2009)渝三中法民终字第1608导民事判决书，判决：撤销重庆市涪陵区人民法院( 2009)涪法民初字第741号民事判决。ⅩⅩ建设集团支付秦ⅩⅩ劳务费84607.6元。一审案件受理费960元，二审案件受理费1920元，共计2880元，由ⅩⅩ建设集团负担。ⅩⅩ建设集团未履行该判决，秦ⅩⅩ已向涪陵区人民法院申请强制执行，该案执行申请费1170元。上述应付款项共计88657.6元。

    上述8宗案件均为ⅩⅩ分公司在“龙凤华庭”项目中的对外债务，应付款项合计为1279625. 74元。

    上述事实有原告及被告ⅩⅩ房地产公司陈述及《联营承包合同》、《补充协议》、《建设工程施工合同》、《承诺书》3份、重庆市第五中级人民法院（2008）渝五中民初字第499号民事判决书、重庆市高级人民法院（2009）渝高法民终字第198号民事判决书等证据在卷为凭，涉及ⅩⅩ分公司对外债务的事实已经生效法律文书确认，以上证据经过庭审质证，足以认定。

本院认为，本案争议的焦点为：一、本案是否应追加代ⅩⅩ为本案当事人。二、ⅩⅩ房地产公司应承担责任的性质。三、ⅩⅩ房地产公司应承担责任的范围。现分别予以评述：

一、本案是否应追加代ⅩⅩ为本案当事人。ⅩⅩ建设集团和ⅩⅩ集团公司、ⅩⅩ房地产公司之间基于《联营承包合同》及其《补充协议》、《承诺书》产生债权债务关系，而ⅩⅩ分公司与代ⅩⅩ之间基于承包龙凤华庭项目产生内部承包关系。这两种不同法律关系并非必须在一案中合并审理，故本案不应追加代ⅩⅩ为被告。

    二、ⅩⅩ房地产公司应承担责任的性质。重庆市高级人民法院在已生效的(2009)渝高法民终字第198号民事判决书中已明确阐述，《承诺书》和《补充协议》表明ⅩⅩ房地产公司对ⅩⅩ分公司的债务愿意与ⅩⅩ集团公司一起承担偿还责任。余ⅩⅩ于2005年至2006年间同时担任ⅩⅩ集团公司和ⅩⅩ房地产公司法定代表人，ⅩⅩ房地产公司基于这种原因同意与ⅩⅩ集团公司对ⅩⅩ分公司债务承担共同还款责任也是情理之中。ⅩⅩ房地产公司先后两次做出共同承担偿还债务的意思表示，并加盖公章，ⅩⅩ房地产公司应受其真实意思表示的约束。ⅩⅩ房地产公司称ⅩⅩ集团公司骗取ⅩⅩ房地产工作人员在《承诺书》和《《补充协议》上盖章，但在庭审中未提交证据予以证明，对此抗辩本院不予署信。本案中，ⅩⅩ建设集团将其一级建筑资质交给二级建筑承包商的ⅩⅩ集团公司使用，并收取管理费。双方订立协议实为出借建筑资质的协议，因违反《中华人民共和国建筑法》的“禁止建筑施工企业承包超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”的禁止性规定，该协议应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以还返；不能返还或者没有返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案《联营承包合同》无效后，合同当事人仍应承担相应的民事赔偿责任。ⅩⅩ房地产公司称并存式债务承担以合同有效为前提，混淆了合同效力与债务合法有效的概念，其仅承担担保责任的理由不能成立。《中华人民共各国合同法》第五十六条规定，“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”ⅩⅩ房地产公司依据《承诺书》和《补充协议》对ⅩⅩ分公司在本案中的债务共同承担，其承诺是一种独立意思表示，应属合同结算和清理条款其主动履行债务的意思表示真实合法，且内容为债务人ⅩⅩ集团公司所知晓，该合同约定内容应对其有约束力。

    三、ⅩⅩ房地产公司应承担责任的范围。本案中，因ⅩⅩ分公司的债务，ⅩⅩ建设集团被生效法律文书所确认应承担的责任总额为1279625.74元。而ⅩⅩ房地产公司《承诺书》表明，ⅩⅩ分公司的一切经营行为和法律责任由ⅩⅩ房地产公司承担责任。故ⅩⅩ房地产公司应对ⅩⅩ建设集团应承担的债务承担责任。ⅩⅩ建设集团是否对外清偿债务并非ⅩⅩ集团公司和ⅩⅩ房地产公司承担责任的前提，本案中已经生效法律文书确定ⅩⅩ建设集团应承担的债务，均应由ⅩⅩ集团公司、ⅩⅩ房地产公司承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六第、第五十八第的规定，判决如下：  

一、被告重庆ⅩⅩ建筑（集团）有限公司和重庆ⅩⅩ房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆市ⅩⅩ建设集团有限公司1279625.74元及利息（从2 01 0年8月9日起至付清时止，以1279625.74元为基数，按照中国人民银行规定的商业银行同期同档次贷款基准利率计算）；

    二、驳回原告重庆市ⅩⅩ建设集团有限公司的其他诉讼请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费16360元，公告费350元，共计16710元，由二被告负担（因原告已预交，被告将应承担的受理费用连同借款一并支付原告）。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审  判  员   刘静秋

人民陪审员    唐吉辉

人民陪审员   徐君文

二0一一 年十月二十八日

                                                  书  记  员   陈锶