重庆市大渡口区人民法院

                    民事判决书

                                                       （2012）渡法民初字第667号

原告（反诉被告）重庆市**混凝土有限公司，住所地重庆大市**路，组织机构代码202***5-0。

法定代表人李*，该公司董事长

委托代理人殷炬，重庆君融律师事所所律师（特别授权）

被告（反诉原告）重庆XX房地产开发有限公司，住所地重庆市**路88号，组织机构代码7***4-3

委托代理人周隼，男，汉族，Ⅹ年Ⅹ月Ⅹ日出生，住重庆市ⅩⅩ区ⅩⅩⅩ，身份证号码ⅩⅩⅩⅩⅩⅩⅩⅩⅩ（特别授权）

原告（反诉被告）重庆市**混凝土有限公司（以下简称**公司）诉被告（（反诉原告）重庆XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）买卖合同纠纷一案，本院于2012年4月5日受理后，依法由审判员黄宗应、代理审判员曾勇、人民陪审员杨志芳组成合议庭，于2012年7月26日公开开庭进行了审理。**公司委托代理人殷炬、XX公司委托代理人周隼到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

**公司诉称：2010年3月24日原、被告签订《建设工程预拌砼供应合同》，双方在合同中对标的物、强度等级、单价、交付地点、时间、计量及付款，以及发生争议由大渡口区人民法院管辖等作了约定。合同签订后，**公司按约向被告所属大渡口区顺祥壹街区工地供应预拌砼，该工程为B1#、B2#、 B3#三栋建筑物及其对应位置的地下车库。**公司按约履行了相关义务，但XX公司却未如期支付相应货款。现**公司请求判令XX支付货款1258767.38元以及按合同总价1％支付违约金；本案诉讼费由XX公司承担。

XX公司辩称，所欠货款金额未经过结算，付款条件未成就；同时，因**公司违约在先，给我方造成了重大损失，我方不应当承担违约金。

XX公司反诉称，2010年3月24日，XX公司与**公司签订《建设工程预拌砼供应合同》，该合同约定：由**公司负责供应顺祥壹街区B1#、B2#、 B3#楼及其对应位置的地下车库的预拌砼，供应时间从2010年元月17日起至B1#、B2#、 B3#楼及其对应位置的地下车库完工为止。在供应预拌砼的过程中，**公司多次未按XX公司要求的时间及时供货，造成停工、机械设备闲置、工期延误等；在此情况下，XX公司不得不另委托其他供应商对地下车库进行砼供应及浇筑。现提起反诉，要求**公司支付因违约行为导致的损失341850元。并按合同总价支付1％的违约金；反诉的诉讼费由**公司承担。

**公司辩称，XX公司所述不是事实，根据合同约定需XX公司向我方提供供货计划表，**公司才发货，但对方并未出具计划表。同时对方已认可合同总价为1200万左右，且B3#楼已结算，系XX公司违约在先，请求法院予以驳回反诉。

**公司为支持其本诉请求，在举证期限内提出并当庭举示了以下证据：

1、《建设工程预拌砼供应合同》1份，欲证明双方存在合同关系，并对工程预拌砼计量、结算付款方式、双方权利义务、违约责任等进行了约定；

2、结算单据58份，欲证明按照合同的约定，**公司共向XX公司供应预拌砼价值12434730.65元。

经质证，XX公司对证据1无异议；对证据2有异议，因其未在举证期限内提出，我方不予质证。同时认为结算单仅是结算唯一依据，而不能作为结算的唯一依据，对相关账单不承认其待证事实，对没有盖XX公司印章的单据，我方不予认可。

XX公司为反驳**公司本诉请求，在举证期限内提出并当庭举示了以下证据：

1、《重庆市建设工程预拌砼供应合同》1份，欲证明双方对施工范围、违约责任等进行了约定。

2、《验收说明》1份，欲证明**公司多次拖延供货时间、未完成合同约定的工作。

3、《工作联系函》1份，欲证明原告未按时履行合同，原告已违约。

4、《重庆X混凝土工程有限公司预拌砼混凝土交货单》13份，欲证明原告未完成的工作是由重庆X混凝土有限公司完成的。

5、B1#、B2#楼《结算表》各一份，欲证明B1#、B2#楼已结算，且已付货款11160640.24元，未支付部分系**公司未来我公司对B3#楼进行结算造成。

6、《特快专递邮件详情单》1份，欲证明**公司未按时进行结算。

经质证，**公司对证据1予以认可，对证据2、3、4不予认可，认为不能证明其待证事实，对证据5予以认可，但B3#楼已进行了结算，对证据6不予认可，B3#楼已结算过，付款条件已成就。

上述证据《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、结算单据，B1#、B2#楼《结算表》经庭审质证，其证据来源合法，与本案有关联，应作为认定本案事实的依据予以采信。对于《验收说明》、《工作联系函》、《重庆X混凝土工程有限公司预拌砼混凝土交货单》、《特快专递邮件详情单》，因双方在合同中明确约定，根据工程进度需要，XX公司填写“重庆市建设工程预拌砼代应计划表”，并至少提前24小时书面通知**公司。因各种原因需要更改供应计划，XX公司应提前8小时书面通知**公司。因通知不及进所造成的损失，由XX公司负责。即在XX公司未能证明其已向**公司发出了《供应计划表》时，**公司不供应预拌砼并未违约。故对以下证据本院不予采信。

XX公司为支持其反诉请求，在举证期限内提出并当庭举示了以下证据：

1、《验收说明》1份，欲证明**公司违约，未完成合同范围内的工作。

2、《工作联系函》1份，欲证明因**公司违约，应赔偿每天3万元的损失给XX公司。

3、《工程量签证单》22份和《租赁合同书》2份，欲证明**公司违约行为给我公司造成的各项损失。

4、《重庆X混凝土工程有限公司预拌砼混凝土交货单》13份，欲证明**公司违约，应向XX公司赔偿其所造成的损失。

经质证，**公司对上述证据不认可。其中证据2为XX公司单方行为。

**公司为反驳XX公司反诉请求，当庭举示了以下证明：

1、《预拌砼供应计划表》40张，欲证明**公司已按XX公司下达的供货计划表向其提供了相应的预拌砼，**公司并未违约。

2、计划浇筑时间为2011年8月19日的《预拌砼供应计划表》1份，欲证胆B3#楼已于2011年8月19日封顶。

经质证，XX公司信为证据1未在规定时间内提交，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据2不予认可。

上述证据《预拌砼供应计划表》、2011年8月19日的《预拌砼供应计划表》经庭审质证，其证据来源合法，与本案有关联，应作为认定本案实事的依据予以采信。对于XX公司举示的证据，因不足以证明**公司违约在先，本院不予采信。

根据本院所采信的证据，并结合双方当事人的陈述，认定以下事实：

2010年3月24日，**公司与XX公司签订了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，该合同约定：**公司向XX公司所属大渡口区顺祥壹街区工地供应预拌砼，该工程为B1#、B2#、 B3#楼三栋建筑物及对应位置的地下车库。工程预拌砼计量办法为地地梁含地梁以下部分按双方现场实际收方计算；地梁以下部分（无地梁部分以基项标高为准）按设计施工图和设计变更计算，其中XX公司须在第一次砼浇灌前一周提交完整的施工图、设计变更单或基数核定单给**公司，若不提供，期间所用混凝土，一律按送货小票结算。地梁标高或基项标高以下，环境、基础、护壁、地梁以下等特殊部位、斜屋面层及层面以上零星部分等工程部位，按**公司运到施工现场实际收方签证供应量计算砼方量。付款方式为**公司为XX公司一共垫资9000立方米混凝土，XX公司在一个月内支付该垫资总款的50％；该垫资总款的另25％在垫满后的第二个月付清；垫资9000立方米砼满后，XX公司按月进度支付**公司75％的进度款；剩余25％的工程款在工程主体封顶后（以单栋主体为单位），90日内XX公司向**公司付清全部工程款。另根据工程进度需要，XX公司填写“重庆市建设工程预拌砼供应计划表”，并至少提前24小时书面通知**公司。因各种原因需要更改供应计划，XX公司应提前8小时书面通知**公司。因通知不及时所造成的损失，由XX公司负责。若有任何一方违约，应承担违约责任，并支付合同总价1％的违约金、嗣日，**公司陆续向XX公司供应预拌砼。2011年1月17日、2011年3月21日、2011年3月26日，双方分别对上述工程的A区、B2#楼、B1#楼进行了总结算，结算金额分别为296719元、3594143.58元和3402594.5元。此外，2011年4月26日至2011年10月25日期间，**公司向XX公司供应预拌砼用于工程B1#、B2#楼的零星部位，共计价值105660元。另2010年5月30日至2011年9月25日期间，**公司共向该工程B3#楼供应预拌砼价值5020290.54元。同时XX公司共向**公司支付预拌砼货货款11160640.24元，至今尚欠1258767.38元货款未付，另查明，本案所涉工程的B3#楼已于2011年8月19日封顶。

本院认为，**公司与XX公司于2010年3月24日签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》系双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，应有效。在合同履行期间，经结算**公司向XX公司供应预拌砼价值共计7293457.08元，以及XX公司共向**公司支付预拌砼货款11160640.24元。另在2011年4月26日至2011年10月25日期间，**公司向XX公司供应预拌砼用于B1#、B2#楼零星部位，**公司依据此期间的结算单向XX公司主张货款符合双方合同中对零星部分工程以施工现场实际收方签证供应量计算砼方量的约定，本院依法予以支持。对于B3#楼的砼方量，因XX公司未证明其按合同约定向投城公司提供了完整的施工图、设计变更单或技术核定单，应由其承担举证不能的后果，则B3#楼所用的混凝土，应按送货小票结算，即**公司共向B3#楼供应预拌砼价值5020290.54元。对于XX公司辩称未付清货款系双方未对B3#楼进行结算，因双方在合同中约定尾款应在工程主体封顶后（以单栋主体为单位）90日内付清全部工程款，且B3#楼已于2011年8月19日封顶，即XX公司应于2011年11月20日前付清全部工程款，故该辩解意见本院不予支持。综上述，对于**公司要求XX公司支付货款1258786.38元的本诉请求，于法有据，本院予以支付。同时，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，根据合同约定，XX公司不按合同约定支付工程款，应承担违约责任，并支付合同总价1%的违约金。但**公司未举证明其因XX公司逾期付款所造成的实际损失，且XX公司提出违约金过高，要求予以调整，故本院根据XX公司过错情况、迟延付款持续时间等，依法对违约金调整为96767元。对于XX公司反诉请求**公司按合同总价1%的承担违约金。因双方在合同中明确约定，XX公司填写“重庆市建设工程预拌砼供应计划表”，并至少提前24小时书面通知**公司。因各种原因需要更改供应计划，XX公司应提前8小时书面通知**公司。因通知不及时所造成的损失，由XX公司负责。且XX公司所举示的其因**公司违约所造成的损失的工程量签证单产生于2011年5月以后，但XX公司并不能证名其在此之前向**公司发出了《预拌砼供应计划表》，即在XX公司未能证明其已向**公司发出了《供应计划表》时，**公司不供应预拌砼并未违约。综上所述，XX公司要求**公司支付因违约造成损失的请求，于法无据，本院不予支持。又因**公司不在了在违约行为，则XX公司要求其承担违约的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共同国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十九条规定，判决如下：、

一、重庆XX房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付重庆市**混凝土有限公司预拌砼货款1258767.37元；

二、重庆XX房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付重庆市**公司有限公司违约金96767元；

三、驳回重庆市**混凝土有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回重庆XX房地产开发有限公司的反诉请求。

如果重庆XX房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本诉案件受理费16122元（此款重庆市**混凝土有限公司已预交，重庆XX房地产开发有限公司在支付上述款项时一并支付给重庆市**混凝土有限公司）、反诉案件受理费8061元，由重庆XX房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

                                                        审 判  长   黄宗应

                                                       代理审判员    曾  勇

                                                       人民陪审员   杨志芳

                                                     二0一三年三月十八日

                                                          书记员 杨军