张某涉嫌非法经营两亿元被判缓刑案

江苏天豪律师事务所高级合伙人   刘光凯

    一、案情简介：

    侦查机关认定事实：

1、2012年3月至12月间、被告人张某以汇天投资服务部为据点，从事发放高利贷业务，先后向李某、王某等社会不特定公众20余人发放贷款17000余万元，再以每月本金2%至60%不等的利率进行结算利息，非法获利1000余万元。

2、2012年9月被告人张某以贴息5%至9%不等的利率从王某处收购银行承兑汇票，然后通过李某介绍以再贴息3.5%，至6.5%不等的利率转售给陈某、葛某等人，涉案汇票金额高达2600万元，非法获利25万余元。

被告人张某因此被侦查机关拘留、逮捕羁押达八个月之久，被侦查机关冻结的涉案款项达1100余万元，侦查机关认为张某涉嫌非法经营犯罪、且情节特别严重，特移送审查起诉。

    二、律师在审查起诉阶段的辩护思路和作用：

接受委托后、辩护人及时会见了被告人，查阅了相关案件材料，根据法律规定、如果本案的以上两项指控成立，那么依据刑法第二百二十五条规定，被告人张某将被判处有期徒刑十年左右，这是当事人及家属不愿意接受的事实，也是辩护人不愿意看见的结果。

为此辩护人进行了必要的调查取证，取证后发现被告人进行放贷的资金多属自有资金，现有公诉证据也不能认定以上巨额资金属于非法集资所得，那么用自有资金放贷是否构成非法经营犯罪就成为本案第一项指控是否成立的焦点。

针对以上情节、辩护人进一步研究了相关的法律规定和司法解释，并上网搜索了相关案件、相关法院的审理和判决，发现各地法院有关该案的类似判决各不相同，特别是对以上第一项的指控问题是否构成犯罪存在巨大争议，有的法院认为该放贷行为严重扰乱了社会经济秩序，依法构成非法经营犯罪，有的法院是按照非法集资或非法吸收公众存款罪进行判决。

但是辩护人认为被告人用自有资金进行放贷不构成非法经营犯罪，理由如下：

第一，民间高利贷行为不违反“国家规定”，不具有刑法意义上的非法性。

第二，对民间高利贷行为追究刑事责任有违刑法的立法本意。

第三，对民间高利贷行为追究刑事责任违反了最高人民法院的相关民事司法解释的规定。

第四，对高利贷行为追究刑事责任也违反了最高院有关刑事司法解释的规定。

第五，对民间高利贷行为追究刑事责任缺少明确的司法解释支持，同时会造成刑事判决和先前许多民事判决上的冲突，不利于先前许多民事判决的履行和执行。

第六，对民间高利贷行为追究刑事责任难以确定犯罪客体。

第七，对民间高利贷行为追究刑事责任违法了民事法律中契约自由和意思自治的基本精神。

第八，对民间高利贷行为追究刑事责任，不利于市场经济的发展。

第九，民间高利贷行为功大于过，遏制民间高利贷行为派生的其他犯罪的有效途径是对民间高利贷行为的进一步规范和保护。

鉴于本案尚处于审查起诉阶段，考虑到本案的两项指控如果全部被提起公诉，那么检察机关必然陷入撤与不撤的两难境地，势必加重了辩护的难度，导致法院对本案久拖不决，也必然导致被告人羁押期限的延长，故辩护人在确定了以上的辩护和代理思路后，依法及时地向公诉机关提交了以上关于第一项指控不构成非法经营罪的辩护意见，并会同检察机关的办案人员进行了面对面的沟通和交流，最终说服了检察机关，对以上被告人涉嫌违法放贷17000万元作不诉处理。

    三、律师在法院审理阶段的辩护意见：

审查起诉期限届满后公诉机关只对被告人张某涉嫌的第二项行为即买卖承兑汇票2600万元提起公诉，并建议量刑三年以下，辩护人针对以上指控、依法为被告人张某提出了以下诉讼阶段的辩护观点：

1、买卖票据行为不属于“资金支付结算”行为，不属于刑法225条第3款规定的犯罪行为。 

2、买卖承兑汇票行为的性质实为“票据中介”而票据中介的行为不属于刑法中的“违反国家规定”。

3、票据中介行为从本质上分析也不属于相关规定中的“票据贴现”。

4、把买卖承兑汇票行为界定为刑事犯罪违反了罪行法定原则。

   （1）现行刑法及“非法经营罪”相关的司法解释并未规定民间“买卖承兑汇票行为”为犯罪。

   （2）公安部经济犯罪侦查局2009年11月26日作出《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》不能作为本案追究被告人刑事责任的判决依据。

5、民间“票据买卖”合法化是市场经济发展的必然趋势。

     综上所述，辩护人认为民间“票据买卖”没有列举在《刑法》225条第3款中不是立法者的疏忽，而是事出有因。在国外，世界各国《票据法》，均允许票据在民间个人、公司之间转让（如在我国台湾地区）；在学术界，修改票据法、取消禁止民间票据买卖限制、确立融资性票据法律地位已成共识；已是大势所趋。

与此同时，关于票据法规定的真实贸易背景，由于其与票据的基本特征相矛盾，始终被认为与实践相脱节，不符合社会发展规律，要求修改的呼声不断。

再者，票据具有文义性、要式性、无因性、流通性等基本特征，无因性是票据流通强有力的保证，流通性为企业提供短期资金融通提供了方便，降低了生产成本、拓宽了融资渠道；对于企业的生产经营有百利而无一害。
    当然、尽管目前社会各界对是否放开民间票据买卖褒贬不一，但有一点是肯定的——民间“票据买卖”社会危害性较小，不宜进行刑事处罚。

因此辩护人建议法庭在对本案定性时应本着疑罪从无，疑罪从轻，疑点利益归于被告的立法本意和司法精神进行判决，并力争该判决结果经得起历史的检验。

   四、判决结果：

   在这样一起涉案金额高达2亿元的非法经营案件中，辩护律师的细致而卓有成效的工作，起到了至关重要的作用。审理法院也充分考虑了辩护人的辩护意见，判处被告人张某有期徒刑一年，缓刑二年。