举证责任由谁承担？

一、案情简介：

2010年5月10日，原告（上诉人）与被告（被上诉人）鉴定了《建房承包合同》，约定由被告为原告家建房，承包方式为包工不包料。工程款按111元／㎡计算，收方计价以收到板面围边计价。被告从2010年5月开始施工，同年7月完工。经计算实际建筑面积为1200.36㎡，原告应付被告包工费133239.96元。未付工程款余额2万元。2010年8月结算后，原告（上诉人）发现房屋存在房屋板面上和天花板出现不同程度的露筋、开裂、斜裂纹、三角裂缝、渗水，板面厚度不均匀、不平整等质量通病问题，致使房屋无法正常居住、使用。在被告向原告提起2万元工程款诉讼判决生效并提出强制执行申请后，原告（上诉人）愤而提出农村建房施工合同纠纷，诉请被告对原告房屋采取补救措施，进行保修，使房屋达到正常居住、使用和管理目的。

另外，本案所涉案件的鉴定费可能高于或等同于对房屋所采取的补救措施和修复费用。无论由谁先承担均得不偿失。

二、争议焦点：

举证责任承担的归属往往直接决定着案件的处理结果。承担举证责任的一方在举证不能时，将承担不利的风险。

基于上述案情，原、被告双方应由谁提出房屋工程质量损害和质量鉴定？即由谁承担房屋的维修的举证责任。

三、问题简析：

司法实践中，案件举证责任的分配首先需要厘清是属于侵权诉讼还是合同纠纷诉讼的案件类型，适用举证规则，进而依法确定举证责任主体。除特殊侵权案件实行举证责任倒置外，如属于一般侵权诉讼如赔偿损失诉讼，理应由原告一方承担举证责任，如属于合同纠纷，应由承担义务的一方（如被告）来承担举证责任。   

本案系农村建房施工合同。农村建房施工合同存在施工人无施工资质、无图纸、无预算、利润薄弱、建筑质量不符合严格质量要求通病。诉讼中还存在鉴定难、鉴定费用过高等问题。这常常是双方据理力争的客观事实。

笔者以一审原告代理人和二审上诉人代理人的身份参与了本案诉讼。一审以房屋存在质量问题，遵循“谁主张，谁举证”的举证规则，应由原告承担举证责任，原告举证不能等为由判决驳回了原告的诉讼。二审法院在庭审中充分采纳了笔者的代理意见和上诉意见，认为本案属于合同纠纷诉讼，举证责任应由负有履行合同义务的被上诉人（被告）承担举证责任，被上诉人（被告）对上诉人（原告）的房屋负有修复或采取补救措施的义务。经法庭调解，被上诉人（被告）主动自愿放弃未付工程余款2万元，由上诉人（原告）对房屋自行修复和采取补救措施，完全达到了上诉人（原告）的目的和意图。

下面是笔者撰写并提供给一审法院书面《代理词》和二审《民事上诉状》：

代 理 词

（一审）

审判员：

我受云南鹏贤律师事务所的指派，并受原告张××的委托，作为原告张××的代理人，我认为：本案事实清楚，原告证据充分，诉求合法、合理，依据“谁建造，谁负责”的原则，被告李××应当承担维修和保修的合同义务。

下面，我对全案发表如下六点代理意见：

一、被告承担义务的法律依据

从案由上来说，农村建房施工合同属于建设工程合同纠纷项下的一类，依法适用《合同法》的“建设工程合同”中第281条的规定，被告应当承担无偿修理或者返工合同义务，经过修理或者返工后，造成逾期交付的，被告还应当承担违约责任。房屋建筑质量必须符合通常的质量标准，符合居住、使用目的和质量要求，这是最基本、最低的质量要求。“没有钢筋钻，就不要去揽瓷器活”。被告的辩解不符合法律规定，是在逃避法律规定的义务。没有完全给付工程款，充分证明原告已就工程质量提出过异议。被告否认房屋质量不是由其造成的，对此，被告有责任提供证据。

二、被告在履行合同中对建筑材料的检验义务

《合同法》规定，对建筑工程的质量问题约定不明确的，应当适用承揽合同的约定。本案合同已经明确“包工不包料”，在此方式下，被告若认为原告提供的建筑材料不符合合同约定而导致质量问题，依据《合同法》第256条、257条的规定，被告有及时检验，并及时通知原告更换、补齐或者采取其他补救措施的义务，否则，视为原告提供的材料和图纸、技术要求等符合法定或约定要求，被告应承担相应法律责任。

三、本案房屋质量问题，完全系被告的责任。

从本案照片上来看，如房屋屋面出现斜裂纹、三角裂缝的情况，很直观的说明，被告方在扎钢筋时，没有使用挑筋；出现露筋、板面厚度不均匀、不平整等质量问题，属被告在浇灌板面时监管不力、偷工减工的问题导致。这些通常的质量通病问题，并不需要进行鉴定就可以直接判定责任问题。并且，涉诉房屋已排除不可抗力、使用或第三人的过错导致。因此，质量责任应由被告承担完全责任。

四、“修理”与“保修”系同一涵义

依据《合同法》的相关规定，原告的诉求属于“修理”权利，依据《房屋建筑工程质量保修办法》，原告的诉求属于“保修”权利，相互不矛盾，属于同一涵义和内容。另外，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，房屋建筑工程的最低保修年限为2年，原告的诉求仍然在时效内。

五、关于举证责任与鉴定费的预交问题

庭审中，原告已就本案提供了初步的证据，证明本案工程系被告承包施工，证明被告施工质量不符合通常质量标准和使用目的，证明被告已建造房屋事实上的损害后果。被告否认，举证责任已由原告转移到被告，因此，应当由被告进一步提供证据证明其主张。原告作为无任何建筑知识的农村自建房屋发包人，被告作为具有二十余年建筑工程资历的承包人，综合双方的举证能力、专业知识、难易程度来说，应由被告承担举证责任。这完全符合民事诉讼“谁主张，谁举证”、“谁否认、谁举证“的举证规则。

而且，庭审后，在法庭主持下，原告仅仅要求被告承担2万元的赔偿责任，被告拒不接受，导致本案不得不面临鉴定问题，而本案所涉农村自建房屋本身就存在鉴定难、鉴定费用高的问题，导致本案处于复杂化局面，理应由被告承担举证责任并预交鉴定费的责任。

六、起诉目的

原告的起诉不是为了向被告讨要钱财或抵扣未付的一万元的工程款的目的，而是要求其继续履行合同义务，依法维护自身合法权益。

      赵其仁律师

      二○一二年八月十八日

民 事 上 诉 状

上诉人：张××，男，1961年5月20日生，汉族，农民，住××县××镇××村一社号××。

被上诉人：李××，男，1965年3月20日生，汉族，农民，住××县镇××村××号。

上诉人因农村建房施工合同纠纷一案，不服××县人民法院（××）×民×初字第××号民事判决，现提出上诉。

上诉请求：

撤销原判，判令被上诉人对上诉人房屋采取补救措施，进行维修和保修，使房屋达到正常居住、使用和管理目的。

上诉理由：

一、原判所认定的事实与结果互相矛盾

原判认定：上诉人起诉时间为2012年7月5日，2010年8月结算，并认为双方所签订的《建房承包合同》是双方的意思表示，双方应根据合同的约定全面履行自己的义务。而其判决结果与所认定的事实是相互矛盾的，理由是：

1、本案不适用诉讼时效。

原判错误认为：“在工程竣工、验收结算后将近两年才提出的问题，而被上诉人又不予认可”。从2010年8月竣工结算之日起至2012年7月5日至上诉人提起诉讼时止，时效仍然没有超过两年的时效，并且根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年的最低保修期限。所以，本案仍然在诉讼时效内，没有超过时效，而一审判决使用了“将近两年”这样的模糊词语，为其错误判决结果勉强设置了错误的前提条件，更何况正是因为被上诉人的工程没有达到通常工程质量基本标准，不符合通常的居住、使用和管理目的，上诉人才不同意支付其余2万元工程款的，时效无从适用。显然，一审判决确认的事实与判决结果明显相互矛盾。

2、被上诉人没有履行自己的义务。

原审既然认定合法的合同应当全面履行自己的义务，那么，被上诉人作为施工人，全面履行了自己的义务了吗？原审判决，是在非法保护违约行为，是进一步非法维护被上诉人只享受利益不承担责任的裁判！

二、原判根本违背合同履行证据规则，适用法律不当

1、本案属合同违约诉讼，应由被上诉人承担举证责任。

根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案性质上属于承揽合同，系合同是否履行或是否履行完毕发生争议的诉讼，应当由负有履行义务的被上诉人承担举证责任，原判明显违背证据法的明确规定。

 2、从公平和诚实信用原则，应由被上诉人承担举证责任。

本案诉争房屋从竣工和结算之日起至今，上诉人从未对诉争房屋进行任何加工、装修和使用，保有从被上诉人承建时的原有状况。从举证能力上说，上诉人在一审中作为原告只能提供初步的证据，证明本案工程系被告承包施工，证明被告施工质量不符合通常质量标准和使用目的，证明被告已建造房屋事实上的损害后果和违约行为。被告否认，举证责任已由上诉人转移到被上诉人，因此，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第七条的规定来看，显然，被上诉人作为被告，作为承揽人和施工人，被上诉人作为具有二十余年建筑工程资历的承包人，综合双方的举证能力、专业知识、难易程度来说，应由被上诉人承担举证责任，这完全符合民事诉讼“谁主张，谁举证”、“谁否认、谁举证“的举证规则。综合分析，从公平和诚实信用，应当由被上诉人对其反驳上诉人的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。

然而，原审对诉讼证据的研究学习不够，生搬硬套的应用一般的证据规则“谁主张，谁举证”的规定，不根据具体案件类型正确运用证据规则，正确适用“谁否认，谁举证”的证据规则，导致错误适用法律的结果和错误裁判，如按照一般的举证规则，合同履行争议要求上诉人作为权利人举证实在是勉为其难，不公平！根本上违背了证据法规则。

3、农村自建房屋应由被上诉人承担举证责任。

本案所涉农村自建房屋本身就存在鉴定难、鉴定费用高的问题，导致本案处于复杂化局面，完全是因被上诉人的原因所致，理应由被上诉人承担责任并预交鉴定费的责任。

综上所述，请上级法院依法撤销错误原判，予以改判！

此致

×××中级人民法院

上诉人：张××

代理人：赵其仁律师

      二○一二年十一月十二日