昆明市盘龙区人民法院

民  事  判  决  书

（2011）盘法民三初字第XXX号

原告：云南XX混凝土有限公司。

住所：昆明市五华区经开路32号科技创新园C1-32室。

法定代表人：XX，系该公司总经理。

委托代理人：XX，系云南XX律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人：XXX，系云南XX律师事务所律师，特别授权代理。

被告：昆明XXX建筑劳务分包有限公司。

住所：昆明市XX路XX数码城A座13楼。

法定代表人：XXX，系该公司总经理。

委托代理人：祖文敏，系云南云典律师事务所律师，特别授权代理。

原告云南XX混凝土有限公司诉被告昆明XXX建筑劳务分包有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2011年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2011年7月27日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人XX和XXX，被告的委托代理人祖文敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：原、被告签订了《昆明市商品混凝土购销合同》，由原告向被告供应被告承建的大理建工昆明XXX现代城一期工程B标项目的混凝土。自2008年11月11日至2009年7月28日，原告共向被告供应了价值人民币10979279.5元的混凝土，被告在支付了人民币8340000元后就一直不支付剩余欠款人民币2639279.5元。按照合同约定被告应于2009年9月28日以前付清全部货款，原告有权按每日1‰计收违约金。原、被告通过对欠款协商，于2010年6月28日签订《关于拖欠工程款还款协议》，但协议签订后，被告未按协议约定的时间付款。经原告向被告催款，被告于2010年8月6日、9月3日分两次共支付了人民币200000元的货款。原、被告于2010年9月18日签订了《协议书》，约定了剩余款项的还款方式，但被告仍未按协议还款，原告催要未果，故诉至法院。请求判令：1、解除原、被告于2010年6月28日签订的《关于拖欠工程款还款协议》和2010年9月18日签订的《协议书》；2、被告支付混凝土货款人民币2639279.5元；3、被告支付违约金人民币1612599.8元（自2009年9月29日起至2011年5月31日止按日1‰计）。

被告辩称：原告不是与被告签订合同，而是与大理建工签订合同，所以大理建工应该参与本案诉讼。原、被各双方已约定分期支付剩余货款，应继续履行，对于欠款金额认可，但认为原告关于违约金的要求过高且无依据。

原告为证实其诉讼请求，提交下列证据：

一、《企业法人营业执照》及《组织机构代码证》复印件各一份；

欲证明原告的诉讼主体资格。

二、《登记卡片》及民事裁定书各一份；

欲证明被告的诉讼主体资格及被告法定代表人、登记住所地、实际住所地的基本情况。

三、《昆明市商品混凝土购销合同》一份；

欲证明原、被告于2008年12月3日签订了购销合同，合同中约定了货款支付方式及违约金计算方式。

四、《云南XX混凝土有限公司对账单》复印件十七份；

欲证明原告向被告供应完了混凝土，但被告没有按时足额支付各批进度款，构成违约。

五、《XX混凝土付款明细表》及XXX公司《会计报表》各一份；

欲证明被告截至2010年2月4日尚欠原告货款2839279.5元。

六、《关于拖欠工程款还款协议》一份；

欲证明原、被告于2010年6月28日就欠款事宜达成了还款协议。

七、《收据》两份；

欲证明被告违约，在还款协议后仅支付了200000元。

八、《协议书》一份；

欲证明原、被告又于2010年9月18日就欠款事宜达成了新的还款协议。

九、《收据》三份、兴业银行《转账支票》复印件一份；

欲证明被告曾向原告支付了一张空头支票，被告多次违约。

十、《关于昆明XXX建筑劳务分包有限公司拖欠工程款情况督办通知》一份；

欲证明2010年11月5日，经昆明市建设领域拖欠工程款清欠办公室督办处理，被告拒付欠款。

十一、《申通快递详情单》七份，（其中三份为复印件）、《催告函》一份；

欲证明原告向被告多次催收欠款，但被告拒不支付的事实。

被告质证认为：对于原告提交证据一、二的真实性及证明目的均予以认可；对于原告提交证据三、四的真实性及证明目的均不予认可；对于原告提交证据五的真实性认可，但证明目的不予认可,仅能证明史丽芬身份；对于原告提交证据六的真实性认可，但证明目的不予认可，被后一份协议取代了，该份协议没有效力；对于原告提交证据七的真实性认可，但证明目的不予认可，只能证明被告还款20万元，不能证明原告证明内容；对于原告提交证据八的真实性认可，但证明目的不予认可，协议书上约定分期付款，原告起诉的大部分金额是未到期的，且协议书是双方自愿签订的；对于原告提交证据九中《收据》不予认可，因系原告单方开具且没有被告的签章，对该证据中兴业银行《转账支票》复印件的真实性不予认可；对于原告提交证据十的真实性及证明目的均不予以认可，我方从未接到过该通知；对于原告提交证据十一中《申通快递详情单》四份原件认可，三份复印件加盖快递公章的不予认可，对该证据《催告函》的真实性及证明目的均不予以认可，认为违反双方的协议约定。

被告证实其答辩意见，提交以下证据：

一、《输送泵合同书》一份

欲证明昆明XXX现代城一期工程B标项目的混凝土输送合同是大理建工与原告方所签订的，需方为大理建工，供方是原告。

二、《委托书》一份

欲证明2010年2月5日原告委托王南南代为收取混凝土款

三、《授权委托书》、《收条》各一份。

欲证明王南南委托文车于2010年2月10日收取了被告支付的10万元混凝土款。

原告质证认为：对于被告提交证据一的真实性予以认可，关联性不予认可；对于被告提交证据二的真实性、合法性、关联性均予以认可；对于被告提交证据三虽有原件，但真实性不予以认可，不要求鉴定，即使真实，王南南也没有权力转委托，也没有印章，因此作废无效，证明目的不予认可。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，任何一个具体事实要成为定案的依据，必须具备真实性、合法性、关联性三个特征。本案中，原告所提交的十一份证据符合上述特征，能够证明被告欠其货款的事实，故本院对该十一份证据予以采信。由于被告提交的三份证据均具有原件，故本院对该三份证据的真实性予以确认，至于能否证明其各自的目的，本院将结合案件事实综合加以评判

综合上述证据及原、被告在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：

2008年12月3日，原、被告签订了一份《昆明市商品混凝土购销合同》，由原告向被告提供混凝土，被告支付货款，由原告将混凝土运到昆明XXX现代城工地。合同约定货款在混凝土供应完后二个月内全部付清，否则原告有权按每日1‰计收违约金。合同签订后，原告按约定向被告供应了混凝土，被告支付了部分货款。2010年2月5日，原告委托王南南代为收取混凝土款。2010年2月10日，王南南委托文车收取混凝土款。2010年6月28日，原、被告对于上述货款签订了一份《关于拖欠工程款还款协议》，协议确认：被告承建的新XXX现代城工地，系中国建筑第八工程局有限公司广西分公司分包工程，由原告提供商品混凝土，双方签订了供货合同，原告于2009年6月已完工，被告也签收了已供商品混凝土，被告尚欠工程款人民币2839279.5元；约定如被告在2010年7月31日前付清工程总款，原告让利到人民币260万元，否则原告具有人民币2839279.5元的债权，同时被告还应支付银行同期利息的4倍月息作为违约金。2010年8月6日、9月3日，被告共向原告支付货款人民币200000元。2010年9月18日，原、被告又签订了一份《协议书》，双方确认被告欠款金额为人民币2639279.5元，约定从2010年10月份开始（含10月）被告每月计划支付原告款项人民币100000元，被告因特殊情况不能支付的则在次月补齐，被告在新XXX现代城工地（中豪集团）收到工程款则优先向原告支付工程尾款。后被告未向原告支付过任何款项，原告催要未果，遂于2011年5月诉至法院。

本院认为：由于被告承认欠原告货款的金额为人民币2639279.5元，故本院对于双方的买卖合同关系依法予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”，对于原告请求被告支付货款本金人民币2639279.5元的诉讼请求依法予以支持；对于原告请求解除原、被告于2010年6月28日签订的《关于拖欠工程款还款协议》的诉讼请求，由于该协议已被双方于2010年9月18日签订的《协议书》所修改取代，故该《关于拖欠工程款还款协议》当然无效，无需解除；对于原告请求解除原、被告于2010年9月18日签订的《协议书》的诉讼请求，由于被告迟延履行协议条款，经原告催告后仍未履行任何条款，故本院对于原告请求解除该《协议书》的诉讼请求依法予以支持；对于原告请求被告支付违约金人民币1612599.8元（以货款本金人民币2639279.5元为基数自2009年9月29日起至2011年5月31日止按日1‰计）的诉讼请求，由于被告主张违约金过高，本院认为双方合同中虽有约定，但确实过高，应予减少，以货款本金人民币2639279.5元为基数自2009年9月29日起至2011年5月31日止按同期中国人民银行流动资金贷款利率的1.3倍计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定判决如下：

一、自本判决生效之日起依法解除原告云南XX混凝土有限公司与被告昆明XXX建筑劳务分包有限公司于2010年9月18日签订的《协议书》；

二、被告昆明XXX建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南XX混凝土有限公司支付人民币2639279.5元及自2009年9月29日起至2011年5月31止按同期中国人民银行流动资金贷款利率的1.3倍计的利息；

三、驳回原告云南XX混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币40815元和保全费人民币5000元均由被告昆明XXX建筑劳务分包有限公司承担。

如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后在法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。

审判长 杨国社

人民陪审员 王  玫

人民陪审员 杜  芸

二0一一年九月五日

书记员 陈  渝