民 事 代 理 词

                                      ------为上诉人杨某甲代理

审判长、审判员：

湖南挚友律师事务所依法接受本案上诉人杨某甲的委托，特指派我为其担任本案二审的诉讼代理人。通过庭前认真研究一审判决书和查阅本案全部案卷材料，对本案事实我已有了全面的掌握，为了协助法庭依法查清本案事实公正处理本案，现发表以下几点意见供合议庭参考。

一、被上诉人某某村委会所属的红砖厂的工程款44671.80元和电排房、水沟等建设工程款5564.63元，岂今为止尚未以现金或银行转帐方式予以直接支付给上诉人杨某甲。

被上诉人某某村委会应承担的上述债务系采用与案外人谭某某以“债务相互抵销”的方式予以终止建设工程承包合同权利义务的事实已得到原审判决的认定，在此务须赘述。

二、原判决认定主要事实部分错误。

1、原判决认为：“从现有各方面的证据看，当时由杨某乙、谭某某、杨某甲等四人合伙成立了基建队”毫无事实根据。

被上诉人某某村委会有筹建某某基建队的意向，但本案所涉及工程已建成即工程款已产生时，该基建队根本还未依法成立或形成事实。

 原判决“认为”之内容一无某某村基建队或合伙人在工商、税务部门的合法登记证明；二无合伙协议或任职证明；三无基建队或合伙人财务会计、出纳的台帐登记；四无无利害关系人出具证明予以支持，真不知原审法院凭何依据下结论为“四人合伙成立了基建队”。为此，原判决在确认本案的基本事实时，以某某村基建队作为主体来判定本案其本身是完全错误的。

至于由“交款人”谭某某经手以某某村建筑队之名于1994年6月29日向被上诉人某某村委会上交“93年上交款7000元”的问题，如按被上诉人某某委会所提供的证明“基建队是谭某某任会计、杨某甲任出纳”的事实成立，那为何经手缴费的是“会计”谭某某而不是“出纳”杨某甲呢？这明显于法于情不符，且不排斥谭某某利用其时任村支书、村主任的父亲谭某乙的职权，从被上诉人某某村委会借得八万元钱之后为达到其他非法目的而故意做作的。

2、原判决认定：“村基建队由谭某某经手向某某村委会借款8万元用于周转”是错误的认定。

谭某某向某某村委会借款8万元时，在其出具的《借条》上清晰注明“村拨给城关饲料添加剂厂房工程款捌万元整”，而城关饲料添加剂厂房工程明明系谭某某个人所承建，那怎么能认定用于基建队的周转呢？

3、原判决认定：“某某村基建队承建红砖厂厂房等工程时，双方没有签订工程书面合同”是错误的。

以上已述某某村基建队根本未依法成立或形成事实，但被上诉人某某村委员会因最初有筹办基建队的意向，遂出资并指派上诉人杨某甲等人去培训（后来因某种原因，同批受训者的培训费均退回给了被上诉人某某村委会）。所以在双方的意识中最初虽产生了组建的概念，但事实上，某某村红砖厂工程发包时，双方当事人均是以上诉人杨某甲个人名义采用包工包料的方式予以承建的。

4、原判决认定：“1993年11月15日，作为某某村委会派到红砖厂分管筹建和基建的王某某参与了核算，并在核定数据单上签了字。杨某甲作为基建队负责红砖厂厂房等工程施工人员也在核定数据单上签了字”是错误的认定。

上诉人杨某甲在核定数据单上签字纯属个人意思表示，无论是从签字的行为方式上还是在签字的内容上看，均未以被上诉人某某基建队的名义出现；而验收单位被上诉人某某村委会在验收时也没有注明是向某某基建队验收。

5、原判决认定：“同时，因村基建队借某某村委会8万元未还，谭细苟不同意将44671.80元工程款付给杨某甲个人，认为只能付给村基建队，并要等村基建队还清其欠村委会的借款后才可给付该工程款”是错误的认定。

上诉人杨某甲承建某某村红砖厂工程峻工，经被上诉人某某村委会派到红砖厂具体分管筹建和基建的王某某及县工作组委派刘安生、刘普生参与核算后，1995年元月28日，上诉人杨某甲拿着县工作组核算的数据单找时任被上诉人某某村委会主任谭细苟要求支付工程款。谭细苟在该数据单上签注：“村应付杨某甲工程款45171.80元，扣除杨某甲已用材500元，实际只能付44671.80元”。其当时签注的内容中根本没有注明“不同意将44671.80元工程款付给杨某甲个人，认为只能付给村基建队，并要等村基建队还清其欠村委会的借款后才可给付该工程款”的内容。

 6、原判决认定：“2000年7月，某某村委会向本院起诉，要求谭某某偿还欠款91380元。本院2000年7月28日经调解，作出（2000）茶民初字第410号《民事调解书》，某某村委将应付的红砖厂厂房等工程款44671.80元，抵偿村基建队应还十八村委会的借款和欠款”，其认定的主要内容系错误的认定。

首先，被上诉人某某村委会起诉谭某某时，其诉讼请求是按已核减了应付上诉人杨某甲的工程款44671.80元后的数据作为其诉讼标的，谭某某也是按该诉讼标的进行答辩的。据此，原判决认定：“某某村委会向本院起诉，要求谭某某偿还欠款91308元”不知有何事实根据。

其次，被上诉人某某村委会提起诉讼请求的标的是按核减了上诉人杨某甲的工程款予以提出请求的（被上诉人某某村委会提供于99年8月在其制作的《某某村外单位及个人借款清理一览表》中得知已将应付上诉人杨某甲的工程款予以核减），且（2004）茶法民初字第410号《民事调解书》中也未明确“某某村委会将应付的红砖厂房等工程款44671.80元，抵偿了基建队应还某某村委会借款和欠款”，那么原判决如此认定不知有何事实依据。尚且即算是被上诉人某某村委会和谭某某双方将应付给上诉人杨某甲的工程款擅自冲抵，但当原审法院发现这一擅自处分他人合法财产所有权的行为时，也有责任依法对已生效的法律文书予以纠正或明确告知上诉人杨某甲维护自己合法财产所有权的途经。

7、原判决将（2000）茶民初字第410号《民事调解书》作为本案依据是属错误。

①、从被告的主体资格看，假如被上诉人某某村委会起诉的诉讼标的是作为谭某某的个人之债，那么他的债务应依法由个人自负。原审法院未经上诉人杨某甲同意，擅自将应付给上诉人杨某甲的工程款用于谭某某抵债，其行为明显损害了上诉人杨某甲依法享有的私有财产所有权。

②、从法律所规定财产所有权共有关系上看，假如被上诉人某某村委会起诉的诉讼标的是按原判决所称“由杨某乙、谭某某、杨某甲、郭小东等四人合伙成立了村基建队”即合伙组织之债，而谭某某不是合伙组织负责人，他仅仅是合伙人之一，那么原审法院为何不按我国《民事诉讼法》第五十三条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第五十七条之规定，追加杨某乙、谭某某、杨某甲作为被告即当事人参与诉讼呢？对如此重大的事务，原审法院难道不知道按合伙企业法律制度还是公民个人合伙法律制度的相关规定，必须要取得合伙企业执行人或全体合伙人的一致同意吗？

③、从法律所规定财产处分权人的主体资格看，假如被上诉人某某村委会起诉的诉讼标的是作为某某村基建队之债，那么谭某某既不是村基建队的主要负责人（据原审法院调查杨某乙、被上诉人某某村民委会及调查郭某某的笔录中的体现，筹建基建队时计划谭某乙为基建队的代表人，杨某乙为基建队的队长），也未经某某村基建队授权，他怎样有权随便在法庭上处分基建队的债权呢（他们自将应付给上诉人杨某甲的工程款当作基建队的债权）？尚且以上已述某某村基建队根本就未依法成立或形成事实。

④、该调解书的处理结果明显与情理不符。从该案当事人在调解过程中所体现的情况反映，一是被告谭某某所承诺还款的条件比原告即被上诉人某某村委会提出的还款要求、条件还要优越－－－－庭审笔录反映：原告提出“要求被告在8月10日之前分期分批还清尚欠36636.20元，利息可以放弃”。而被告谭某某在（2000）茶民初字第410号《民事调解书》中承诺：“自愿在二〇〇〇年八月十日之前一次性付清”。二是原告即被上诉人某某村委会制作起诉状的时间是二〇〇〇年七月三日。既然起诉与还款承诺期只是相差一个月时间，而谭某某在庭上能如此爽快、干脆、毫无推诿地答复被上诉人某某村委会的还款要求、条件，那原告即被上诉人某某村委会在其诉讼状称：“经多年催讨，被告拒不履行义务”又能作何解释呢？三是据查，二〇〇〇年七月二十八日之后，被上诉人某某村既未举证谭某某或某某村基建队自愿履行（2000）茶民初字第410号《民事调解书》中所确定的台帐登记：也无被上诉人某某村向茶陵县人民法院申请强制执行的立案登记。从这些事实不难看出，该调解书的产生，不排斥时任被上诉人某某村委会主任、村支部书记的谭某乙为达到与其儿子谭某某串通来开脱其民事责任的目的，而恶意损害上诉人杨某甲合法私有财产所有权的可能性。

 ⑤、如果说某某村委会红砖厂的工程款系某某村委会基建队的，因基建队欠了被上诉人某某村委会借款而要冲抵。那么电排房、水沟等建设工程款5564.63元又是谁的呢（事实上同系上诉人杨某甲出资所建的）？如果说是某某村基建队的，那么在其在债务尚未完全抵销的情况下为何该部分款又不在该案中予以冲抵呢？如果说是上诉人杨某甲的，那为何在本案一审中要全部驳回上诉人杨某甲的诉讼请求呢？

从上面五点意见看，被上诉人某某村委会红砖厂的工程款无论是属某某村基建队的债权还是属上诉人杨某甲的私有财产，谭某某作为处分该权利的主体均于法无据。由此足见，原判决将（2000）茶民初字第410号《民事调解书》这无源之水作为本案的依据是属错误。

三、关于本案证据的采纳问题。

1、对证人刘某某、谭某乙、刘某乙、王某某在被上诉人某某村委会委托的诉讼代理人向其调查时所作不利于上诉人杨某甲的证言内容问题。

一方面，从证人与当事人之间的关系看，明显不利于上诉人杨某甲。这些证人均曾任过被上诉人某某村委会的主要负责人，这不排斥当其发现本案诉争标的与其有某种法律意义上的责任（比如应及时与谭某某核算饲料厂工程款而失职未清算或其他社会影响时，为了推卸自己的法律责任或避免某些不利于自己的社会影响，遂违心地抹煞客观事实和自己以前为上诉人杨某甲原委托的诉讼代理人如实陈述的内容；尤其是证人谭某乙因其具有双重身份（与谭某某系父子关系；九三年、二〇〇〇年期间曾任村支书、村主任）就更有偏袒被上诉人某某村委会的可能性。

另一方面，从证人提供证言的时间上看，上诉人一方调取证言的时间要比被上诉人一方调取的时间要早（上诉人一方是在诉前向这些证人收取的笔录）。一般而言，因证人在庭前受外界因素干扰相对较少，应该说是时间较早的证言内容更加客观真实。

再一方面，从证据的形式上看，这些证人证言不及于已在此前产生的书证中的内容，比如证人谭细苟的证言就不及于县工作组监督下形成的清算单和其在该清算单的签字。

最后，从上诉人杨某甲提供的证据相互之间的关系看，各证据之间相互涵接，相互印证，完全符合客观事实。

2、对证人杨某乙向原审法院所述不利于上诉人杨某甲一方的证言问题。一方面证人杨某乙现为囚禁的犯人，由于其处于特殊的环境和与本案被上诉人一方的利害关系看，不排斥他有可能为推卸自己应尽的义务，而故意嫁祸于人。另一方面，从原审法院的问话来看，原审法院只是想听听该证人对本案处理的一些看法或观点而已。而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条之规定，这些看法肯定不能作为认定本案事实的定案依据。

3、对杨某乙制作的决算单问题。

杨某乙制作决算单，是因为他具有这方面的技能，故被上诉人某某村委会才委托他做出决算单。他制作决算单时的身份不代表某某村基建队，也不代表上诉人杨某甲。

四、某某村委会红砖厂的工程款44671.80元和电排房、水沟等建设工程款5564.63元属上诉人杨某甲所享有的合法债权。被上诉人某某村委会应依法向上诉人杨某甲全面履行该债务。

上诉人杨某甲在一审中提供了确实充分的证据清楚地证实某某村委会红砖厂工程款44671.80元和某某村委会的电排房、水沟等建设工程款5564.63元系上诉人杨某甲所享有合法债权(二审期间上诉人杨某甲还可提供泥工师、木工师的证词予以佐证)。而被上诉人某某村委既未出示其对该两项工程支付款项的依据(在上诉人杨某甲承建红砖厂建设同一时期，被上诉人某某村委会向谭某某却提供了八万元的预付款)；也未出示确实的证据予以证明其建设工程承包对象是某某村基建队。

综上所述，原判决认定主要事实部分错误，从而导致其判决结果损害了上诉人杨某甲合法的财产所有权。为此为维护上诉人杨某甲的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第十条、第三十四条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三条、第八条、第十五条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第六十三条和第六十四条第一款、第三款、第一百五十三条第(三)项及参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十九条、第七十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十七条之规定，建议贵院依法准予上诉人杨某甲的上诉请求。

以上代理意见请着重考虑和采纳。

谢谢！

湖南挚友律师事务所

陈 文 发 律师

                                                                      二〇〇五年一月十三日

附：1、二〇〇五年三月二十二日株洲市中级人民法院以(2005)株中法民一终字第40号《民事判决书》判决：“一、撤销茶陵县人民法院(2004)茶法民一初字第138号民事判决；二、被上诉人某某村委会在2005年4月20日以前一次性支付工程款50236.43元(其中红砖厂厂房零星工程款44671.80元、电排房等工程款5564.63元)给上诉人杨某甲；三、驳回上诉人杨某甲的其他诉讼请求。本判决为终审判决”。

2、该案上诉人杨某甲历经一审、二审发回重审、再上诉等四届诉讼程序，先后换聘过三名诉讼代理人之后，因不服而聘请敝生为其代理此案的二审诉讼代理人。