案情简介

2009年 4月因太仓某鞋厂解散，该企业员工陆某、廖某在原公司安排下进入了与其相关联企业，并签订劳动合同至2012年12月底。 因公司拖欠加班费陆某、廖某于2012年2月10日临近下班时去找公司经理理论，2012年2月 14日，陆某、廖某被单位以煽动员工罢工、消极怠工为由解除了劳动关系。事后，陆某、廖某找到我所，要求提起劳动仲裁。2012年2月17日陆某、廖某将太仓某公司诉至劳动争议仲裁委员会，要求确认解除劳动关系违法并支付赔偿金、未发工资及加班费等。

审理结果

在仲裁审理过程中，双方同意调解，陆某、廖某承认沟通方式欠妥当，单位同意给予陆某、廖某一次性补偿。

经仲裁委员会审查，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，依法作出仲裁调解书。

律师解析

本案中，我作为申请人陆某、廖某的代理人参加了仲裁庭的审理。本案的焦点问题在于两方面：1、陆某、廖某的行为是否构成煽动罢工、消极怠工。申请人认为在规定的下班时间去找领导理论是合法的，且以前惯例就是在这个时间关机的。被申请人认为员工提前关机并聚集是怠工并有罢工的行为。2、三班倒中超过八小时工作制的部分是否算加班。我们认为，申请人被解除了劳动关系是违法的，因为并没有达到规章制度中解除的严重程度，而且要求加班工资是符合相关劳动法律规定的。

理由如下：

一、我们认为被申请人单位解除与申请人劳动关系的事实依据不足。

被申请人单位提供的证据有事发当日下午2点44分申请人关掉流水线并与其他员工一起到门卫上的视频。对于此视频我们认可其真实性，但认为申请人没有煽动罢工、怠工而且此视频也不能证明申请人煽动罢工、怠工，所以做了如下答辩：

1、当日产量已经达到，申请人陆某作为生产线的组长是有权关机的，在完成了一天的产量并且在到了交接班时间的情况下陆某关掉机台是再正常不过的事情了，而且往常关机时间一向如此。视频中可以看出，从第一班14:44分关机、进行扫尾工作到14:52分第二班组长进车间再到14:56分第二班的员工陆续打卡进入厂区来看，这就是一个很正常很普通的上下班过程，没有丝毫的怠工、罢工及异常现象。

2、从视频中看出申请人陆某、廖某在3点多钟出现在打卡室外，作为申请人陆某在已经完成一天的工作任务、准备下班，出现在打卡室外也是很正常的。而且两申请人一直在打卡室门外，并没有进打卡室，更没有阻拦员工进厂，下一班的员工在14:56分的时候就开始陆续进入厂区，被申请人解除合同的理由纯属编造、陷害，是对申请人正常要求加班工资的打击报复。视频资料表明二申请人根本没有阻拦员工上班，更不存在所谓的煽动怠工、罢工行为。

3、当日总经理来单位，上午和美国客户到车间巡视，申请人为了不影响公司形象和声誉当时并没有找总经理，直到下午下班后才打算去找总经理。如果申请人真想罢工的话何不在美国客户在的时候罢工，这充分说明申请人甚至连自己罢工的想法都没有。

4、单位之所以找各种理由来解除与申请人的劳动关系，是因为在这之前申请人已经多次向劳动部门反映过单位拖欠员工半小时加班工资的事情。

综上：我们认为被申请人提供的视频资料恰恰证明了申请人没有煽动怠工、罢工的行为

从2008年的《劳动合同法》第三十九条中可以看出，用人单位可以解除与劳动者劳动合同的有以下几种情形：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）被依法追究刑事责任的。

如果单位想要依据此条第二项来解除与劳动者的劳动关系必须符合以下两个要件：1、规章制度本身要合法；2、要有符合解除条件的事实依据。 

（1）、规章制度的内容必须合法

企业制定的劳动规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩、工资分配、劳动保护、以及其他劳动管理规定等。每个企业的情况不一样，因此制定的规章制度是有差异的，形式和内容可以多样的，但不得与法律法规相冲突。

（2）、规章制度的制定程序必须符合民主程序

规章制度必须经过职工代表大会或者其他民主程序通过，未设职工代表大会制度的用人单位，由股东大会、董事会等权利机构或者依据相应的民主程序通过制定。这里的民主程序，应该是指“职工民主”，由职工以各种民主形式参与企业内容规章制度的制定。

（3）、必须经过公示

规章制度必须向劳动者公示，否则不能作为审理劳动争议案件的依据。向劳动者“公示”，即要求用人单位将规章制度的内容告知劳动者。至于“公示”、“告知”的方法、形式、时限等，法律并无明确的规定。如果劳动者指责用人单位未将规章制度告知劳动者，应该由用人单位承担举证责任，证明劳动者知道了规章制度的内容。

因此，想要解除一个员工必须要有合法的规章制度，有符合规章制度的事实，缺一不可，任何一项没有做完善的话很有可能导致解除的违法。

二、关于加班工资：苏劳社办函[2000]23号  关于对企业职工三班制工作时间有关问题请示的答复中有明确的规定

无锡市劳动局： 

    你局《关于企业职工三班制工作时间有关问题的请示》（锡劳安[2000]24号）收悉，经研究，现答复如下： 

    一、法定工作时间是指法律规定的劳动者在一定时间内从事生产或工作的时间。它包括每日工作的小时数和每周工作的天数和小时数。 

    工作时间不仅包括劳动者的实际工作时间，也包括劳动者从事生产或工作的准备时间、结束前的整理与交接时间，还包括工间休息时间、人体自然需要时间（如喝水、上厕所等）、女职工哺乳时间以及依据法规或行政领导要求离开工作岗位从事其他活动的时间（如工会活动时间、行政活动时间、出差时间、履行社会职责的时间等）。

    二、生产、工作不容间断的三班制企业员工班中就餐是自身生理需要和工作需要，其短暂中断的用膳时间应算作工作时间。 

因此我们认为，被申请人解除与申请人劳动关系是违法的，因为没有事实依据；单位支付申请人超过八个小时以外半小时的加班费是符合相关规定的。

                                       江苏众谊律师事务所

                                       盛一村律师