农民工到退休年龄之后的工伤

　　案件事实及审判

　　2010年5月15日，从宜州到嘉定务工的已经62岁的黄*伟受聘于某搬运公司做小件物品的搬运工作，月薪是1500元。2010年10月27日，黄*伟在搬运*被一堆货物倒塌压伤，经抢救无效死亡。后经人力资源和社会保障局认定为工亡。案件经协商无法解决，黄*伟的女儿黄*丽等3人经劳动争议仲裁不服后再向法院起诉。一审嘉定区人民法院认定黄*伟的死亡属于工亡，并判决：1、由某搬运公司支付给黄*伟的女儿黄*丽等3人因黄*伟工亡的赔偿金345670元；2、驳回黄*丽等3人的其他诉讼请求。案件宣判后，双方不服上诉。上海市级人民法院二审维持了一审判决。嘉定区工伤纠纷代理律师

　　法理评析

　　案件是判决生效了，但围绕案件的争议讨论还在持续：超过60岁的农民工是否与用人单位还存在劳动关系？《劳动合同法》规定的“退休”是否不适用于农民工？对于农民工是否都没有“退休”的说法？对于这些问题，出现了几种观点：

　　第一种观点认为，《劳动合同法》适用于公务员、国家机关工作人员等公职人员之外的所有劳动者，自然也适用于农民工。根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，不管哪个行业的劳动者，超过60岁都必须终止与用人单位的劳动合同关系（退休），如果还存在用工关系，则转变为雇佣或劳务关系。黄*伟已经62岁，与搬运公司不再存在劳动合同关系，故工亡无从谈起，因为认定工伤、工亡的前提是存在劳动合同关系。故判决认定黄*伟属于工亡并进行赔偿错误。

　　第二种观点认为，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》［(2010)行他字第10号］规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用＜工伤保险条例＞的有关规定进行工伤认定。”从这个规定可以看出，农民工是不存在所谓的“退休”的，虽然黄*伟已经62岁，但其仍然与搬运公司存在劳动合同关系，否则，也不可能认定其死亡为工亡。

　　第三种观点认为，最高人民法院的司法解释可以对全国的下级法院审理案件产生法律效力，但专门的审判庭作出的批复等只能针对于专门的业务审判案件。同理，最高人民法院行政审判庭的批复针对的只是行政案件，而劳动争议纠纷案件属于民事案件，故［(2010)行他字第10号］批复对本案争议不产生效力。因为黄*伟超过60岁，故不宜认定其死亡为工亡。

　　第四种观点认为，虽然［(2010)行他字第10号］批复只是针对于行政案件的批复，但不可否认，行政单位作出工伤认定就属于劳动争议纠纷案件的前置程序，而最高法院行政庭恰恰就是针对工伤、工亡问题作出的［(2010)行他字第10号］，故只要在审理劳动争议纠纷案件*涉及到工伤、工亡问题的，都应当适用该规定。所以，因为劳动是农民的特征，一生劳动也是农民的特点，故农民工没有退休的说法，只要聘用农民工，符合认定劳动关系的条件的，不管年龄多少，都应当认定为存在劳动关系。

　　四种观点都有合理的地方，但都有缺陷，说得都不尽正确。笔者认为，第四种观点的前半部分关于［(2010)行他字第10号］的适用范围分析是正确的，但后半部关于农民工不存在“退休”的分析则是有失偏颇的。［(2010)行他字第10号］是针对特定的情形制定的，我们不能进行扩大解释，以免造成司法解释凌驾于《劳动合同法》等法律之上恶果。农民是一个特殊群体，如果仅在自己的农田*耕作，这无疑是不存在“退休”之说的。但作为“农民工”这个称呼出现，“工”已经代表其有别于农民，已经进入了社会用工体系*，对其的用工规范就应当适用《劳动合同法》的相关规定，退休也适用该法的规定。但是，农民工依然还是一个有别于一般劳动者的特殊群体：其他劳动者因为购买社会保险等比较系统规范，故到了60岁就可以从社会保险机构领取“退休金”，但农民工因为用工的零散性、临时性、购买社会保险的不系统性、法律保护意识的淡薄性等决定了他不可能领取到“退休金”。故农民工过了60岁还在受聘劳动的，因为超过退休年龄，已经得不到劳动合同法关于“劳动关系”这个法律关系的待遇权益，做工就领工资，做不了工就只能回农村，还可以继续劳作以养命。但一旦在用工*出现伤亡呢？法律对其的保护就不那么健全了，故［(2010)行他字第10号］应运而生。但是，笔者认为，对于［(2010)行他字第10号］应当严格适用于这一情况：“农民工”的户籍性质必须是“农业户口”、必须在用工*出现伤亡才能认定存在劳动关系以确定是工伤或工亡、排除年龄问题的劳动性质符合认定为存在劳动关系的法定要件。没有出现用工*伤亡情形的，不能认定超过60岁的农民工与用人单位存在劳动关系。