[案情]  

    原告:济南轻骑铃木摩托车有限公司（以下简称济南轻骑铃木公司）

    被告：江苏新豪科技机车有限公司（以下简称江苏新豪公司）

    1997年4月28日，中国轻骑摩托车集团公司申请注册了第994483号“风暴FENG  BAO”商标。注册有效期自1997年4月28日至2007年4月28日，核准使用的商品分类属于第12类，包括摩托车及其零部件等。1998年7月7日，经国家商标局批准，第994483号商标注册人变更为中国轻骑集团有限公司。经中国轻骑集团有限公司许可，原告在其生产的QS125-A型摩托车及零配件上享有使用“风暴”商标的独占使用权，使用期限至2007年4月27日。该车在国内面世后受到消费者的欢迎。为配合销售，原告在2000年7月大量印制了该车的精美宣传折页。宣传折页以QS125-A型摩托车为主体，突出表现了该车的动感设计和靓丽车身，宣传折页的左上角标注了“风暴”商标。此后，原告在市场上发现被告未经其同意擅自模仿印制了摩托车宣传折页。被告印制的宣传折页除了标识、厂名稍有改动外，其他主要内容与原告的宣传折页无异，并且在宣传折页的左上角也使用了“风暴”商标。原告认为，被告的行为严重侵犯了其注册商标的独占使用权，给原告的商业信誉和经营造成不良影响，遂诉至法院，要求判令被告停止侵权，赔礼道歉，消除影响，并赔偿原告经济损失3000元（此款系律师代理费）。此外，原告还以被告宣传折页侵犯其著作权为由提起另一诉讼。

    被告江苏新豪公司未到庭参加诉讼，但提供的书面答辩称，被告所有印刷品都在无锡市印刷和使用，从未在济南印刷或散发。原告在济南发现的署有被告名称和地址的印刷品与被告无关，而是他人假冒行为，原告不能仅凭宣传折页上有被告的单位名称，便认为该宣传折页为被告印制，原告应提供该宣传折页与被告有联系的证据。故原告诉讼请求证据不足，被告不应承担侵权责任。根据最高人民法院的有关司法解释和民法原理，广告宣传品上的著作权和商标权是一种竞合，其危害后果只指向一种，原告以侵犯著作权和商标权分别起诉，无事实和法律依据。要求法院驳回原告的诉讼请求。

[审判]

法院经审理认为，原告提供的证明被告侵权行为的宣传折页上不仅有被告的单位名称、地址和联系方式，而且有被告的简介和厂貌、职员及产品的图片。因此，被告是该宣传折页的直接受益人。并且被告亦无证据证明宣传折页由第三人制作，应推定该宣传折页系被告印制。原告享有第994483号“风暴”注册商标在其生产制造的摩托车及其零部件上的独占使用权。根据《中华人民共和国商标法》第三十八条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，均属于侵犯商标专用权的行为。同时《中华人民共和国商标法实施细则》规定，商标的使用包括将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。被告作为摩托车生产企业未经原告许可，在摩托车宣传折页上使用“风暴”商标，侵犯了原告的商标专用权，依法应当承担民事责任。原告的诉讼请求，理由正当，应予支持。被告的同一侵权行为，侵犯了原告的两种权利，即著作权和商标权，权利不会发生竞合。有关的法律规定及法律原理中，只有民事责任竞合的理论，而该理论中所称的民事责任是指两种不同性质的民事责任。同属于侵权责任的侵犯著作权和侵犯商标权的民事责任，也不会发生竞合。因此，被告关于著作权和商标权是一种竞合，其危害后果只能指向一种的观点是错误的。原告可以就著作权和商标权分别起诉。据此，判决被告江苏新豪公司立即停止对原告济南轻骑铃木公司“风暴”注册商标的使用；同时在国内有影响的媒体上向原告济南轻骑铃木公司赔礼道歉，为原告消除影响（内容须经本院认可）。逾期不履行，本院将在国内有影响的媒体上刊登本判决书全文，费用由被告江苏新豪公司承担；被告江苏新豪公司赔偿原告济南轻骑铃木公司经济损失3000元，于本判决生效后10日内履行。

一审宣判后，双方当事人服判息诉。

[评析]

    本案主要涉及三个问题：

    一、原告济南轻骑铃木公司是否享有诉权？

    商标权是法律赋于商标所有人对其注册商标进行支配的权利。它包含专有使用权、禁止权、许可权和转让权四种权利。本案涉及了其中的三种权利。中国轻骑摩托车有限公司申请注册了“风暴”商标，后变更为中国轻骑集团有限公司，因此，中国轻骑集团有限公司是“风暴”商标的所有人。中国轻骑集团有限公司许可济南轻骑铃木公司使用“风暴”商标的行为是行使许可权。济南轻骑铃木公司通过独占许可的形式，取得了“风暴”商标的专有使用权，并拥有禁止任何第三方未经其许可在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利，即禁止权。“风暴”商标的所有人是中国轻骑集团有限公司，使用人是济南轻骑铃木公司。一般情况下，商标所有人即是商标使用人。只有在商标所有人许可他人使用时，商标的所有权与使用权才会发生分离。使用权人是否享有诉权因许可使用形式的不同而不同。许可使用的形式，通常有独占许可、独家许可和非独占许可三种。独占许可是指商标权人（许可人）通过许可合同的形式允许他人（被许可人）独占使用其注册商标，许可人不得再与任何第三方就同一注册商标签订许可合同，并且，许可人自己也不得使用该商标。独占许可形式的被许可人即商标使用人享有独立的诉权，当被许可使用的商标受到侵犯时，可以以自己的名义单独提起侵权诉讼。若许可人自己需要同时使用被许可的商标，则须在许可合同中对此作出特别约定。这种情况下的许可被称为独家许可或排他许可。非独占许可是许可人在许可一个被许可人使用其商标的同时，自己也可以使用同一商标，并且，许可人还可以再以同样的条件许可第三人使用同一商标。在独家许可和非独占许可形式中，被许可人即商标使用人可作为利害关系人参与由商标所有人提起的侵权诉讼。中国轻骑集团有限公司将“风暴”商标以独占许可的形式许可济南轻骑铃木公司使用后，济南轻骑铃木公司即取得了“风暴”商标的专有使用权，若江苏新豪公司存在侵犯“风暴”商标的行为，则必然给济南轻骑铃木公司的经营和信誉带来损失。因此，济南轻骑铃木公司作为受害人和商标专有使用人可以单独提起诉讼。

    二、原告济南轻骑铃木公司提供的证明被告江苏新豪公司侵权行为的宣传折页是否系被告江苏新豪公司印制？

    济南轻骑铃木公司提供的宣传折页是一份物证。就本案来讲，宣传折页仅能表明使用了“风暴”商标，有侵犯商标权的行为。但侵权行为的具体实施者是不是江苏新豪公司，宣传折页本身尚不能直接证明这一问题。需要运用事实推定的认证规则来确认案件事实。事实推定是由已知事实推导出未知事实的一种审判职能行为，属于逻辑上的演绎推论。推定得出的案件事实，可能不完全符合客观事实。但是，只要按照一定的规则，根据日常生活经验和常理，推定得出的事实即使与客观真实程度存在一定的距离，这种距离也是程序法所容许的法律真实与客观真实的距离。事实推定所依据的已知事实必须确实、可靠，否则便失去推定的基础。宣传折页上除了标有“风暴”商标外，还详细地记载了江苏新豪公司的企业名称、地址、通讯联系方式以及厂容厂貌及企业简介、职员、产品的图片，其他主要内容与原告制作的宣传折页无异。其所表现出的上述信息是确实可靠的，是已知事实。按照常理，此宣传折页所带来的广告效益直接归属于江苏新豪公司，而不会是其他单位。在江苏新豪公司没有证据证明宣传折页是第三人制作的情况下，只能推定是其自己印制。

    三、原告济南轻骑铃木公司能否就被告江苏新豪公司侵犯其著作权和商标权的行为分别起诉？在赔偿数额上应如何掌握？

    宣传折页中既有“风暴”商标字样，又有采用独特拍摄技术形成的具有著作权内容的摩托车车身照。因此，商标权和著作权作为两种性质不同的权利在宣传折页中是独立存在的。江苏新豪公司认为宣传折页上的商标权和著作权是一种竞合，其危害后果只能指向一种是站不住脚的。由于江苏新豪公司没有表述清楚其答辩的本意是指民事权利竞合还是民事责任竞合，所以，审判人员作了两种分析：一是民事权利不存在竞合的理论，“一事一权”，当事人可以就每一种受侵害的民事权利寻求司法救济。即使是同一行为侵害了多个民事权利，也不影响每一种民事权利利益的实现。二是有关的法律规定及法律原理中，只有民事责任竞合的理论，而该理论中所称的民事责任是指两种不同性质的民事责任。如侵权民事责任和违约民事责任、侵权民事责任和不当得利民事责任等。依据上述理论可以看出，同属于侵权民事责任的侵犯著作权和侵犯商标权的民事责任，不会发生竞合。江苏新豪公司印制宣传折页的同一行为显然侵犯了原告的商标权和著作权两种权利。在民事责任不发生竞合的情况下，原告济南轻骑铃木公司可以就这两种权利分别起诉。在商标权案件和著作权案件中，确定间接损失的赔偿数额有两种方法：一是利益说，即根据侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益确定；二是损失说，即根据被侵权人在侵权期间因侵权所受到的损失确定。〈〈中华人民共和国著作权法〉〉第四十八条和〈〈中华人民共和国商标法〉〉第五十六条对前述两种赔偿数额的确定方法均做了明确规定。并且还规定，当侵权人的获利或者被侵权人的损失难以确定时，人民法院可以根据侵权行为的具体情节在50万元以下酌情确定赔偿数额。这一规定是〈〈著作权法〉〉和〈〈商标法〉〉修订后新增加的内容。它充分体现了对被侵权人利益保护的立法精神，同时，也为法官在赔偿数额上行使自由裁量权确定了范围，具有较强的可操作性。济南轻骑铃木公司就著作权和商标权分别起诉后，如果其要求赔偿的数额依利益说和损失说难以确定，而只能由法官依自由裁量权予以确认的话，法官应当考虑两案在侵权行为上的联系，合理确定赔偿数额。从这种意义上讲，本案宜和著作权纠纷案件合并审理，以便综合考虑赔偿数额并作出合理裁量。合理裁量的范围应当是大于个案的赔偿数额而小于两案的赔数额之和。由于济南轻骑铃木公司在两个案件中仅要求赔偿直接损失即支付律师代理费，法院判决时不需要自由裁量，也无须考虑侵权行为的特殊性。