辽宁省高级人民法院   行政判决书
  （2004）辽行终字第68号
上诉人（原审原告）沈阳市A服装有限公司，住所沈阳市大东区大北街北边城路49号。法定代表人苗XX，经理。上诉人（原审原告）沈阳市B服装有限公司招待所，住所地沈阳市大东区大北街北边城路49号。法定代表人张XX，经理。二上诉人的委托代理人姜彩熠，辽宁敬恒律师事务所。二上诉人的委托代理人杨红艳，辽宁敬恒律师事务所。被上诉人（原审被告）沈阳市大东区人民政府，住所地大东区津桥桥路20号。法定代表人现曹振家，区长。委托代理人王彤，辽宁同方律师事务所律师。委托代理人赵恒军，大东区城市建设局工作人员。上诉人沈阳市A服装有限公司（以下简称服装公司）、沈阳市A服装有限公司招待所（以下简称招待所）诉大东区人民政府强制诉除行为一案，不服沈阳市中级人民法院（2003）沈行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年9月16日、10月18日对本案进行了公开审理。上诉人服装公司法定代表人苗XX、招待所法定代表人张XX、二上诉人的委托代理人张丽华（第一次庭审后被更换）、姜彩熠，被告委托代理人王彤、赵恒军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审认定：1994年9月6日，服装公司与沈阳铁路分局沈阳第二土地管理站签订《临时使用铁路用地协议书》，双方约定管理站同意服装公司临时使用其铁路专用土地。后二原告在该土地上所建的二层楼房里生产经营，并向铁路部门缴纳“占用铁路用地管理费”，但该房屋并未办理房证。2002年11月21日，大东区公安局、沈阳市城市综合执法局大东区分局、大东区城市建设局、大东区房产局对原告作出了限期搬迁通知。2003年2月17日沈阳市人民政府发布了《关于限期诉除违章建筑、临时建筑和清理违章占地的通告》（以下简称通告），2003年4月25日沈阳市大东区人民政府召开区长办公会议并将会议内容形成纪要，会议中决定对原告上述房屋　：“由区诉迁办负责与业主协商，区执法分局下达强诉通告，限4月27日前腾迁完毕，给其补偿150万元。如逾期不腾迁，区执法分局将实施强制诉迁，且不予补偿。”2003年5月6日，执法单位对二原告的二层楼房实施了强制拆除。原审认为：（一）根据被告提供的2003年4月25日区长办公会议纪要记载，被告指令大东区行政执法局对原告实施强拆行为，应视为委托，故原告不服该行为以沈阳市大东区人民政府为被告，并无不当。（二）根据《中华人民共和国城规划法》（以下简称《城市规划》）第四十条、《沈阳市城市规划建设违法案件处理办法》（以下简称《沈阳市处理办法》）第十一条第二款的规定，被告具有诉除违章建筑的职权。（三）由于被告没有提交房屋诉迁主管部门批准被告对原告房屋实施诉迁的规划、审批手续，亦未提交诉迁许可证和诉迁公告，故期 属于诉迁行为的主张不能成立；被告也未能提供有权机关认定原告房屋属违章建筑的证据，故被告直接认定原告的房屋为违章建筑，并予以诉除，事实证据不足，其行为亦不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十条相关程序的规定，故其诉除行为违反了法定程序。（四）、原告要求的房屋货币安置补偿费、工资补偿费、无法恢复使用设备的补偿费、恢复原配套设施所需费用、设备重置运输和安装费、运迁期间停产停业总利润20%补偿等，属于诉迁补偿范围，与本案的诉除行为违法所致的赔偿是两个问题，不予支持；原告提出的不可预料的损失补偿费和拆迁造成停产停业损失，因缺少赔偿的法律依据，不予支持；关于原告提出的财物损失费，因原告提供的损失表不足以证明其财产损失的内容，表中所列的物品数量及价格无其他证据佐证，无法证明其合理性，原告向本院提供的录像光盘因拍摄于2002年11月1日，而拆除行为是在2003年5月6日，故该录像资料不能独立证明拆除行为实施之时被拆除房屋里的财产情况，因此对原告财物损失的赔偿请求，亦不予支持；对于拆除房屋造成的房产部分的损失，由于原告被拆除的房屋没有办理房屋所有权证，且原告未能向本院递交其他证明其被拆除房屋属于其合法权益的有效证据，本院不予支持。依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《最高院解释》）第五十七条第二款（二）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：1、确认被告2003年5月6日对二原告房屋实施的强制拆除行为违法；2、驳回二原告的赔偿请求。上诉人上诉称：1、确认被上诉人在拆迁活动中实体违法、程序违法；2、撤销原审判决；3、判令被上诉人赔偿因其违法行政强制拆迁行为造成的二上诉人的损失总计12,193,468.00元（其中包括非住宅房屋补偿费、工资补偿费、无法恢复的设备补偿费、恢复原配套设施费、设备重置运输安装费、公私财物损失、停产停业损失等）。理由：1、一审判决认定事实错误，误将违法强制拆除上诉人的非住宅用房行为认定为程序违法。上诉人2002年参加了动迁会议，收到了拆迁通知，并与大东区建委、拆迁办多次协商，建委、拆迁办只同意给150万元补偿，双方没有达成协议。被上诉人在法定答辩期内提交的答辩状及[2003]21号《区长办公会议记要》已说明被上诉人实施的是城市房屋拆迁活动，与沈阳市政府2003年2月17日发布的《通告》无关，原审混淆了两个不同性质的拆除活动，认定拆违建绿的程序违法，没有依据。实施强制拆迁时，被上诉人在没有拆迁主管部门作出拆迁补偿安置裁决，市政府没有作出强制拆迁决定，没有办理公证证据保全的情况下，拆除、砸毁厂房、招待所、酒店和洗浴中心的二层楼房1580平方米及所有财物，又被无数捡拾人员哄抢，使近百个职工的失业。2、一审驳回赔偿请求错误。上诉人的房屋始建于1987年，与铁路局土地管理部门签订了用地协议，虽然没有产权证，但属于历史遗留问题，不应视为违章建筑。上诉人被强制拆除时人身受到限制，提供的证人证言、录像、照片等足以证明损害结果，完成举证责任，原审不采信是错误的。3、一审存在严重的程序违法问题。允许被上诉人在法定答辩期限届满后答辩和举证；明显偏袒被上诉人，加重上诉人的举证责任，将属于被上诉讼人的举证义务强加于上诉人。4、一审法院适用法律错误。应当适用有关拆迁的法律法规，却错误地适用了《城市规划法》、《行政处罚法》；违法造成损害的应依据《国家赔偿法》的规定赔偿，而不再是补偿。被上诉人答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、依据《城市规划法》第四十条、《沈阳市处理办法》第十一条二款、《沈阳市城市规划管理条例》（以下简称《沈阳市规划条例》）第五条、第五十五条、沈阳市人民政府《通告》第四条，被上诉人实施被诉具体行政行为有职权依据。2、上诉人的建筑没有取得《用地规划许可证》、《工程规划许可证》、《建筑施工许可证》，也未取得房屋所有权证，且上诉人与铁路部门签　的《临时使用铁路用地协议书》也明确规定不许建永久性或临时性建筑物。根据《建筑法》第七条、《城市规划法》第三十一条、第三十二条的规定，被上诉人房屋属于违章建筑，被上诉人实施的是拆违建绿行为，事实清楚、证据充分。3、房屋安置补偿费、停产停业利润补偿等属于拆迁补偿范围，与赔偿无关；上诉人的财产损失证据不足，且没有法律依据。原审被告向原审法院提交的证据及法律依据有：1、大东广场建设规划图一份，证明被拆迁地是公共绿地，不是商业开发，原告的违法建筑在规划范围内；2、沈阳市人民政府2003年2月17日发布的《通告》，证明被告是依照市政府的通告对原告的违法建筑进行拆除的；3、辽宁十方房地产评估有限公司2002年11月13日对服装公司做的城市房地产评估报告，证明原告建筑物的建成时间；4、2003年4月25日大东区人民政府办字[2003]21号区长办公会议纪要，证明实施的具体行政行为是按照通告和相关法律规定部署各委办局实施的；5、大东区行政执法局工作人员李侠向原告送达强拆通告的说明，证明被告依法送达，程序合法；6、大东区公安局、沈阳市城市综合执法局大东区分局、大东区城市建设局、大东区房产局作出的限期搬迁通知，在原告房屋门前张贴的照片3张，证明此次拆除行为之前，被告下属部门多次对违章建筑贴出公告和当时强制拆除行为的现场情况；7、拆迁过程中搬迁的物品照片5张，证明被拆除房屋财物搬出；8、大东区行政执法分局2004年3月2日作出的声明，证明大东区行政执法分局实施了拆除房屋的行为，并愿意承担法律后果，应作为本案的被告。9、《沈阳市城市房屋拆迁管理条例》第十七条、《辽宁省实施办法》（以下简称《省实施规划办法》）、《城市规划法》、《关于在辽宁省沈阳市开展城市管理综合执法试点工作的复函》、《沈阳市规划条例》。原审原告向原审法院提交的证据及法律依据有：1、1994年服装公司与沈阳铁路分局沈阳第二土地管理站签订的《占用铁路用地补签协议》，证明原告使用铁路土地合法，得到了土地主管部门的许可，在该土地上建的建筑物合法；2、周俊杰、郑立德的证实材料，证明目的同证据1；3、2003年8月25日任桂芳出具的证明，证明原告建房被处罚过的事实；4、1987年服装公司缴纳的土地管理使用税和房产税的收据共12页，证明房子客观存在，并缴纳了国家规定的相关费用；5、铁路管理费收据4份，证明原告合法使用土地，并向土地管理部门交纳了费用；6、服装公司的营业执照；7、招待所营业执照；6-7号证据证明二原告在被拆除房屋内办公，是非住宅性用房；8、沈阳市房屋鉴定事务所大东分所出具的房屋安全使用合格证，证明房屋合法性和使用的安全性，因违章建筑是不能鉴定的，故原告的被拆除房屋不是违章建筑；9、2003年9月9日律师程连敏作的调查笔录；10、证人张翠华、郭洪弟、苟爽、黄月飞、李薇、左玉英、苗孝红、赵国宏、张牧、吴霞、郝迎春出具的证实材料；11、二原告财产损失表；9-11号证据用以证明原告房屋被拆除的事实存在及财产的损失；12、《快报》、《华商晨报》各一页，用以证明被告拆除原告房屋情况；13、录像光盘，用以证明二原告房屋的结构、内外环境、附属设施、设备的全部情况；14沈阳市大东区城市房屋拆迁办公室作出的拆迁会议通知，证明被告实施的是拆迁行为；15《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条、第一百零六条，《中华人民共和国土地管理法》第五十八条，《城市房屋拆迁管理条例》，《中华人民共和国国家赔偿法》，《沈阳市城市房屋拆迁货币安置办法》。上述证据材料均已随卷移送本院。被上诉人在二审中提交的证据有：1、《临时使用铁路用地协议书》；2、沈阳铁路土地管理分局情况说明；以上证据用以证明上诉人提供的协议书中房屋面积等内容不真实；3、下星酒店张新伟证实材料，用以证明强拆持将物品交还上诉人；4、沈阳市质量技术监督局大东分局《解除扣押决定》及涉案物品清单，用以证明机器设备是技术监督部门扣押并已返还。本院经对原审被告向原审法院提交的证据审查认为：证据1《大东广场规划图》，由于制作于拆除行为发生后，对该证据证明拆除时该地已规划为公共绿地的证明目的，不予采信；证据3《房地产估价报告》，与拆除行为违法赔偿无相关性，不予认定；证据5执法局工作人员李侠的说明，对方当事人否认送达，在没有送达回证这一法定形式的证据佐证的情况下，其所做说明不能证明依法送达；证据6《限期搬迁通知》，没有明确的送达对象，不能证明拆除前向上诉人送达；证据2《通告》；证据4《区长办公会议纪要》，能证明区政府部署有关部门实施强制拆迁；原审对上述证据的认定正确应予确认。本院经对原审原告向原审法院提交的证据审查诊断；原审对证据1、3、4、5、6、7、8、9、10、12、14的认定正确；证据2周俊杰证实材料，结合《占用铁路被签协议书》及周俊杰（原铁路土地管理部门工作人员）庭审中的陈述，该证据证明A服装公司94年前就在此地经营，应予采信，原审不予采信错误；证据11、13因被上诉人不能提供相反证据否定损失存在，该证据应当予以采信，原审不予采信错误。本院经对被上诉人向本院提交的证据审查认为：证据1、2，属于新证据，虽能证明上诉人一审提交的《占用铁路用地补签协议书》与铁路土地管理部门存档的协议内容有三处不同，存在面积不实问题，但因其与强制拆除行为及赔偿无关，不予采信；证据3、4超过法定举证期限，不予采信。本院根据本案的有效证据，认定的事实与原审一致。二审中双方当事人争议的焦点的：1、拆除上诉人的房屋是城市拆迁还是拆违建绿；2、被拆除房屋是否属于合支建筑，应否赔偿；3、强制拆除时是否造成上诉人财产损失。本院认为：（一）被上诉人的房屋虽然是由沈阳市城市综合执法局大东分局实施强拆的，但根据大东区人民政府办字[2003]21号《区长办公会议记要》内容，大东分局的行为是根据区政府的决定实施的，应视为区政府委托实施的行为，依照《最高院解释》第二十一条的规定，原判认定大东区人民政府为本案被告是正确的。（二）从被上诉人原审两次答辩状内容及提交的相关证据上看，被上诉人在做出强制拆除行为时，是依据沈阳市人民政府发布的《通告》实施拆违建绿，还是依据《城市房屋拆迁管理条例》实施拆迁，执法目的、依据不明确。上诉人认为，被上诉人实施的是动迁行为，应当按《城市房屋拆迁管理条例》及沈阳市的拆迁政策予以补偿，但由于原、被告双方均未能提供《拆迁许可证》、《拆迁公告》等拆迁根据，故不能认定该地区属于合法批准的拆迁区域。从被上诉人原审第二次答辩状及《区政府会议记经》、《通告》等证据看，被上诉人拆除上诉人房屋最初是准备按照拆迁政策实施拆除，由于双方没能达成补偿安置协议，期间沈阳市人民政府发布了《通告》，鉴于上诉人不自行拆除的情况，便以《通告》为依据，按违章建筑实施强制拆除。（三）《省实施规划法办法》第三十三条规定，县级以上人民政府可以责成有关部门强制拆除违章建筑，因此被上诉人具有拆除违章建筑的法定职权。（四）根据《城市规划法》第九条二款、《省实施规划法办法》第四条、第三十三条、《沈阳市城市规划管理条例》第五条、国务院法制办公室 国法函[1999]115号《关于在辽宁省沈阳市开展城市管理综合执法试点工作的复函》的规定，在拆除上诉人房屋前，应当由城市综合执法局作出《限期拆除违法建设通知书》，当事人无正当理由拒绝拆除的，区政府可以作出《责令限期拆除决定》，逾期仍不拆除的政府责成有关部门强拆。由于被上诉人在强制拆除中没有按法定程序认定房屋性质，没有依法送达《通知》，拆除时没有对搬出的物品进行清点登记和证据保全，致使损失无法准确认定，严重违反法定程序，因此，原审确认强制拆除行为违法正确。（五）赔偿问题。 1、关于房屋及室内装修的赔偿。据上诉人陈述被拆除房屋始建于1987年，根据国务院1984年1月5日发布的《城市规划条例》第四十四条的规定，新建、扩建和改建任何建筑物、构筑物，必须向城市规划主管部门提出建设申请，发给建设许可证后方可施工，上诉人房屋没有取得规划部门的批准，也没有房屋产权证，不符合合法建筑的形式要件。房屋室内装修是依附于房屋存在的，拆除房屋其装修必然被拆除，对上诉人房屋及装修的拆除的损失不存在赔偿问题。但因上诉人房屋建于《城市规划法》之前，各地审批手续掌握不尽一致，考虑上诉人与铁路土地管理部门签有《占用土地协议》，且沈阳市在拆除铁路土地管理部门签有《占用土地协议》，且沈阳市在拆除铁路沿线同类建筑物时给予适当补偿的情况，拆除上诉人房屋也应给予适当补偿，但不是本案审查范围，上诉人可另行主张权利。 2、机器设备及物品损失。本案中上诉人提供了录像资料、证人证言、《财产损失表》等证据，又说明了无法提供损失表中物品发票单据的原因是被上诉人强制拆除造成的，证据灭失的责任在被上诉人，上诉人基本完成了举证义务。由于被上诉人没有提供未造成上诉人财产损失以及将财产产还给上诉人的证据，因此，本院认为上诉人财产损失以及将财产交还给上诉人的证据，因此，本院认为上诉人财产损失应当以上诉人主张的财产清单为基础，根据上诉人的实际经营情况、机器设备、财产的新旧程序综合分析认定。本院认为，上诉人提交的赔偿清单中服装公司财产损失70项物品，总计747,990.00元，主要设备上诉人自诉购于1998年—2000年之间，其中除金项链、金耳环、水晶项链（计19,400.00元）等贵重私人物品存放在办公室可信度较低，又没有提交发票等证据佐证，不予认定外，其它物品予认定；招待所财产损失213项物品，总计875,202.00元，主要设备上诉人自诉购于1998年—2000年之间，该项损失予以认定；招待所法定代表人张XX私人现金、物品损失39项，总计543,800.00元，其中现金280,000.00元由于没有提交银行提款证明，且强拆前在招待所内存放大额现金可信度较低不予认定外，其它物品损失由于张XX没有其它住房，本人一直在招待所居住，根据其身份对上述物品予以认定，招待所其他人私人物品损失117项，总计150,910.00元，其中现金5,700.00元，金项链、白金耳环、白金戒指珍珠项链、白色裘皮大衣、雷达手表、三星手机等19件物品（价值85,535.00元）没有相关证据佐证，且招待所、服装厂工人拥有上述物品的可信度较低，即使有上述贵重物品也应随身携带不予认定外，对服装等日用品考虑工人在此居住，予以认定。上述机器设备、物品等四项损失总计为1,927,264.00元。根据机器设备、物品的新旧程序、市场价格、可信度以及本院赔偿调解的实际情况，按50%折扣赔偿963,632.00元。即：服装公司364,259.00元，招待所437,601.00元，张XX个人131,900.00元，招街所其他私人损失32,686.00元。 3、上诉人赔偿请求中恢复原配套设施费、设备重置运输安装费、停产停业利润、工人工资损失属于补偿的问题，不属于行政赔偿范围，其请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（三）项、第六十八条第一款、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条（四）（七）项之规定，判决如下：一、维护原审判决第一项。即：确认被告于2003年5月6日对二原告房屋实施的强制拆除行为违法；二、撤销原审判决第二项，即：驳回二原告的赔偿请求；三、被上诉人大东区人民政府赔偿上诉人沈阳市A服装有限公司物品损失364,259.00元；赔偿沈阳市A服装有限公司招待所物品损失437,601.00元；赔偿张XX个人物品损失131,900.00元；赔偿沈阳市A服装有限公司招待所其他私人物品损失32,686.00元；于本判决发生法律效力后30日内履行。四、驳回二上诉人其它赔偿请求。本案诉讼费100元由被上诉人承担。本判决为终审判决。     审  判  长    宋梅梅审  判  员    武  江代理审判员    随广洲   二OO五年四月十八日                   书  记  员     李沛松（代）