吴某非法经营案

【案情摘要】

2014年3月至10月，吴某在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次向朱某收购某牌香烟，后加价销售。

【关键词】 非法经营  收购香烟

【涉案法条】

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

【辩词精选】

l 辩护主旨

  辩护人认为公诉机关指控吴某犯罪数额值得商榷，且在案证据无法充分证明吴某已经将收购的香烟全部出售的事实；如果经审理认为吴某涉案金额为69万，则其中部分金额系未遂。

l 辩护意见

    一、犯罪数额方面：辩护人认为被告人吴某的犯罪数额应为12万元，而非公诉机关指控的69万元，理由如下：

（一）公诉机关以被告人吴某买进香烟的数额认定其犯罪数额，缺乏法律依据

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号（以下简称“《烟草专卖解释》”）第三条之规定，非法经营烟草专卖品的采用“非法经营数额”、“违法所得数额”来确定行为人具体的量刑等级，但对于何为“非法经营数额”并未作出明确规定。辩护人认为非法经营烟草专卖品中的“非法经营数额”应以行为人实际销售数额为标准来认定，而非其购进数额，具体分析如下：

首先，从法益保护的角度分析，被告人吴某买进香烟的行为并未侵犯非法经营罪所保护的法益。

非法经营罪所保护的法益为国家对限制买卖物品、专卖物品的经营许可制度以及市场管理秩序。非法经营罪作为贪利型犯罪，一个市场经营行为，应是买和卖的复合行为，单纯的买进行为并不会对国家烟草的专卖制度造成冲击和影响，就如购买盗版商品一样，单纯的购买行为并不构成犯罪。

其次，从体系解释的角度分析，非法经营数额应是指销售数额。

1、《烟草专卖解释》第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而《刑法》第140条的规定生产、销售伪劣产品罪中犯罪数额计算采用的是“销售数额”标准。在对非法经营数额认定标准没有明确法律规定的情况系，可参照生产、销售伪劣产品罪中关于犯罪数额的计算标准。

2、根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕12号第三条的规定，对于非法经营电信业务的行为中也采用了“经营数额”来认定犯罪数额， 同时法释〔2000〕12号文件第十条对于经营数额的具体计算方式也作出了规定：本解释所称“经营去话业务数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。根据该计算方式，经营数额需以行为经营的结果（即卖出的总时长）作为计算的依据。故，辩护人认为对于非法经营烟草专卖品的行为亦可参照该计算方式，以行为销售所得作为其计算依据。

再次，从有利于被告人的角度出发。

非法经营罪中的“非法经营数额”的计算依据我国的相关法律并未给出明确的规定，结合非法经营罪作为贪利型犯罪的本质，从有利于被告人的角度出发，若在案证据无法证明被告人吴某已将购进的烟草全部售出的前提下，应以被告人实际销售数额作为其犯罪数额。

综上，辩护人认为被告人吴某的犯罪数额应为12万元。

（二）公诉机关认定被告人吴某的犯罪数额为69万元，缺乏事实依据：本案在案证据无法证明吴某已将收购的某牌香烟全部售出的事实。

首先，从谢某的口供中除了两次承认其与吴某的交易数额为12万余元，因受谢某记账方式所限（仅按每天的交易额、烟的品种等进行分类），加之谢某的上家并不唯一，不能准确得出其与吴某真实的交易额是多少的结论，也就无法轻易断定吴某的犯罪数额就是69万，而侦查机关在无其他证据予以证明的情况下，却借此妄断吴某的犯罪数额是69万这一事实，是缺少依据的。

其次，69万元犯罪数额的计算依据与朱某、吴某二人的供述矛盾。侦查机关根据吴某与朱某、孙某二人的银行交易流水计算出69万元的数额，而该计算期间是2013年12月23日至2015年1月8日。根据朱某的供述，其与吴某是从2014年夏天开始做香烟生意。同时，吴某也供述其与朱某大概是从2014年8、9月份开始有交易产生。朱某、吴某二人关于交易开始时间的供述基本吻合，因此辩护人认为在2014年8月份之前的银行流水不宜计算为吴某的犯罪数额，2014年8月份之后的数额则需结合其他证据予以佐证的情况下才能依法认定。

再次，在案证据无法证明57万元（69-12=57万元）差额产生的原因以及差额部分的去向。就算吴某与朱某之间有69万元的银行流水产生，并不能以此证明该69万元的银行流水均为香烟买卖交易所产生，就好比并不能以吴某有69万元的资金汇入朱某账户，就认定朱某与林抒因之间存在借贷关系。侦查机关的证据并不能证明57万元差额部分（假设该部分均为买进香烟的交易款）均被吴某卖给下家谢某。

第四，本案指控犯罪数额69万的认定是基于从吴某、朱某和孙某银行卡记录上查得的吴某的汇款数据，但从吴某的下家谢某的口供中却发现其所承认与吴某的交易额仅为12万余元，根据吴某的口供（问：下游有几个？答：就前面说的谢某），其仅有唯一下家谢某的前提下，不难发现这其中有50余万的差额，公诉机关出具的起诉书中认可了该12万的数额，一定程度上就动摇了吴某的犯罪数额为69万这一事实。

（三）公诉机关单纯以被告人吴某的供述作为定罪量刑依据，违反《刑事诉讼法》规定的基本证据规则。

《刑事诉讼法》第53条明确规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案中，关于被告人香烟销售数额为69万元的证据只有被告人的供述，且该供述与其下家谢某的供述矛盾。除此之外，对于该事实并无其他任何证据并无其他证据予以补强、佐证。

综上，在没有其他证明力更强的证据来证明该差额产生的原因、去向的情况下，辩护人认为应根据有利于犯罪嫌疑人的原则对该差额不予认定，仅对二人口供中重合的部分予以认定，即认定吴某的犯罪数额是12万余元。

二、若经合议庭审理，被告人吴某的犯罪数额为69万元，辩护人认为其中12万元为非法经营罪既遂，其余57万元应认定为非法经营罪未遂。

认为非法经营罪不存在未遂心态的理由主要为，非法经营罪是“行为犯”，所谓行为犯，指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。而经营行为包括生产、销售、运输、仓储等，只要其中任一行为完成，非法经营行为即既遂。辩护人认为，非法经营罪存在犯罪未遂形态，理由如下：

首先，认为非法经营罪存在犯罪未遂状态的理由主要为，“行为犯”的理论本身即存在争议。从《刑法》第225条关于非法经营罪的表述看，对于非法经营罪采用的是“行为+情节严重”的表述方式，其中包括了对行为所造成后果的要求，区别于纯正的行为犯，并非只要行为一经实施即可构成犯罪。

其次，非法经营罪作为贪利型犯罪，其中就表明了行为人是以牟利为目的而进行的非法经营行为，要实现牟利的目的则必须有将商品售出的结果或行为。

再次，在行为侵害法益的程度上，被告人吴某买进香烟的行为相较于“买进+售出”的行为，在对法益的侵害程度上，明显后者重于前者，若对二者在法律评价和量刑上不作区分，则明显违背了罪责性相适应的原则。

最后，经上文的论述可知，关于吴某的非法销售香烟的数额，本案中证据间可相互印证的数额为12万元，其余57万元并无证据证明已被吴某售出。吴某买进香烟的行为虽已构成非法经营罪，但应以香烟售出作为犯罪的既遂形态。

故，辩护人认为被告人吴某售出的12万元香烟构成非法经营罪既遂，其余57万元应认定为非法经营罪未遂。

三、其他量刑情节

（一）被告人吴某具有立功情节。

（二）被告人吴某归案后如实供述犯罪事实，积极悔罪，应成立坦白情节。

【判词摘要】

被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，与前犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元合并执行，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万元。

【办案心得】 

    本案属于海关移办案件，海关、税务等部门移交的案件，通常客观证据较为充分，在辩护方面律师较为被动，接受委托后，承办人经过反复阅卷、从吴某涉案的金额角度入手，结合非法经营罪的特点、现有的证据，确定辩护思路，区分既遂、未遂金额，最终使得当事人在法律范围内得到最轻程度判决。

                  [承办人：浙江大公律师事务所季慧娈律师]