建筑、建材企业用工风险提示



随着《劳动合同法》等一系列法律、法规的出台，有关劳动合同的规定作了很大的修改。由于《劳动合同法》注重对劳动者权益的保护，因此企业的用工风险相应增大。我们就此对建筑、建材企业用工时易面临的风险作如下提示与建议：



（一） 订立书面劳动合同

法条指引 企业应在确定招用劳动者后，尽快与之签订书面劳动合同。否则，若自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，企业必须向劳动者每月支付二倍的工资。

存在问题 用人单位与劳动者双方同意不签订书面劳动合同，是否可以？ 答： 1个月内可以，一个月以上不可以。

诉讼指导 用工之日起，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同长达8个月，用人单位应当向劳动者支付几个月的工资？用人单位应当如何支付工资？ 答：《劳动合同法》给予用人单位1个月的宽限期，如发生上述情形，用人单位应支付7个月工资，“二倍”是指在日常工作中已正常支付劳动者工资外，再多支付一个月工资，而非支付“一倍”工资。



（二） 试用期

法条指引 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

存在问题 1、订立劳动合同可以不约定试用期吗？ 答：可以。

2、先试用，后订立合同可以吗？ 答：不可以，但实践中这类现象特别多。3、试用期内工资是否可以低于最低工资标准？ 答：不可以。4、是否可以只约定试用期而不约定合同期限？ 答：不可以，试用期应包含在劳动合同期内。5、劳动合同中断后，劳动者又回到用人单位工作，这时是否可以再次约定试用期（如停薪留职等）？ 答：如果用人单位同意继续工作，试用期不能再次约定。

诉讼指导 学历瑕疵能否成为试用期内不符合录用条件的证据？试用期解除劳动合同，用人单位应否支付经济补偿金？

1、案例：徐女士于2008年3月6日到某公司担任人力资源总监，双方没有签订劳动合同，口头约定月工资标准为6000元。2008年5月28日，公司口头通知徐女士与其解除劳动关系，徐女士于该日停止工作。之后，徐女士提起劳动争议仲裁，要求公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金6000元获得支持。公司不服提起诉讼，并提交应聘人员登记表、学校证明为证。

法院审理后认为，徐女士在《应聘人员登记表》中教育背景一栏中填写“05年至今北京大学MBA硕士”，而公司提交的“北京大学光华管理学院”证明，内容为：经核查，徐女士非我院硕士在读生，也非我院硕士毕业生。因此，徐女士并非所填写的北京大学MBA硕士。但公司未能提供证据表明其在徐入职前曾对徐学历有特定要求，而且学历与能力也并不能等同，在徐入职前亦对其进行了面试，后以徐虚报学历为由提出解除劳动关系缺乏正当性。因此判令公司支付经济补偿金6000元。

2、举证指导 对于用人单位来说，证明劳动者在试用期内不符合录用条件，首先要证明约定有试用期及试用期的期限；其次要证明劳动者不符合录用条件。

像本案中的学历瑕疵问题，一般情况下，学历瑕疵都会构成不符合录用条件，因为用人单位的招聘条件多会列明学历这一项。一旦在试用期内查明劳动者不符合学历要求，用人单位可以解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿。但本案中，用人单位在录用时未对徐女士的学历有过特定要求。这就给提示用人单位，在招聘人才时一定要将录用条件列明，日后才能维护自己的利益。



（三） 规章制度极其重要

法条指引 用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。

存在问题 规章制度不仅要合法，而且要合理、适当。如有的企业规章制度规定一顿吃饭只能几分钟吃完，一天只能上几次厕所，一次只能几分钟等。这些虽然不违法，但却不合理。如与劳动者发生纠纷，还难获得法院支持。

实践指引 1、制订规章制度要遵循合法、公正、民主、合理、教育为主，惩罚为辅原则。2、表述要准确、具体详实、注意配套与可操作性，如对不同的部门员工要对号入座，不能太原则，或照搬法律条文；如不同情形的违约，视同累计几次；旷工后，要注意履行通知义务；重大损失要量化等等。3、注意公示要由员工的确认环节，以书面形式为准；如发放员工手册、开会、会议通知等，注意不仅要保留签到表，而且要在签到表上记录会议内容、会议时间等相关问题。4、切忌照搬总部或者同行业的规章制度。

诉讼指引

1、“末位淘汰制度”和“考核表”可以作为劳动合同解除的证据吗？

2、举证指导 末位淘汰制度曾经是许多企业普遍采取的一种考核方法，意在企业内部形成竞争机制，制造危机感，推动企业发展。应当说其能够起到一定的积极效果，但是也造成了许多同样能够完成任务的员工，只是因为没有“更优秀”的员工完成的好，而在末位被淘汰的情况。在《劳动合同法》生效以前，末位淘汰制度尚可以以“双方约定劳动合同解除的条件”的形式出现，在该法生效以后，不再允许以约定条件解除合同，末位淘汰制度也不是合法的解除合同的条件。

《劳动合同法》第40条规定，用人单位与劳动者解除劳动合同的条件是，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，因此，考核在末位，不代表不胜任工作，用人单位不能据此解除劳动合同。



（四） 培训费用及竞业限制

根据《劳动合同法》的规定，除培训费用及竞业限制外，企业不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，企业与劳动者约定的由劳动者承担的其它违约金将不会得到法院的支持。