代  理  词

审判长、审判员：

黑龙江宝勤律师事务接受房地产管理处的委托，指派我担任本案被告房地产管理处的诉讼代理人。经过几次的开庭审理，针对原告的诉讼请求和各方的答辩意见，结合本案的证据以及法律规定，现发表如下代理意见：

一、被告为五环建筑安装有限责任公司办理初始登记没有过错

被告为第三人甘南县五环建筑安装有限责任公司（简称五环公司）办理初始登记依据的是甘南县电力建筑工程有限责任公司（简称电力公司）的批建材料、电力公司与与五环公司的转换材料以及电力公司与五环公司共同出具的为该房屋办理初始登记的申请材料，也正是有电力公司与五环公司的共同申请材料，被告才将房屋的初始登记登记在五环公司名下。被告在办理该产权初始登记过程中尽到了要件审查和权利审查义务，程序合法，不存在任何过错。

二、被告为王万臣办理变更登记没有过错

被告为王万臣办理初始登记依据的是五环公司与王万臣出具的为该房屋办理变更登记的申请证明材料、王万臣的身份证明、初始登记的产权证书。被告在办理该产权变更初始登记过程中尽到了要件审查和权利审查义务，程序合法，不存在任何过错。

三、被告从未知晓原告是该房屋登记的利害关系人

在被告为五环公司办理初始登记（2002年）和为王万臣办理变更登记（2003年）时，原告没有提出权利请求，原告实际入住后（2003年）也没有提出权利请求，按照原告所述是2006年7月得知房屋产权登记在王万臣名下，可仍未向被告提出权利请求。因此，在原告起诉前，被告从未知晓原告是该房屋登记的利害关系人。

四、本案被告对该房屋产权登记过程尽到了合理审查义务

登记机构是一种要件审查、混合审查，登记审查其实具有要件化、程序化属性。办某一类登记业务，对登记机构工作人员来说，他关心的是依法应收哪些要件，走完哪些程序，至于这个要件的真伪，即对此要件的真实性须要审查到哪种程度，应视不同情况而论，以房屋登记为例，对印章、身份证的审查，做到一个合理理性人的审查标准即可，对房屋权属证书真伪的审查，由于权属证书由登记机关颁发，登记机关应对其负责。因此，登记机构的审查是一种要件审查、混合审查，对要件真伪性深度的把握应视不同的要件而定。就本案来说，基于代理人在前三个方面的阐述，被告对于电力公司、五环公司提交的办理初始登记的要件材料已尽了审慎审查义务。至于原告代理人提出的五环公司在工商局注册登记的性质、形式等，均不属于被告必须审查的范畴，被告对此只作要件审查。而后对该房屋进行的变更登记，被告对申请证明材料、王万臣的户籍证明等进行了要件审查，又对原登记的产权证进行了实体权利的审查后才为王万臣办理了变更登记。当前社会大众对登记机构工作效率要求较高，也不允许登记机构作长时间的审查，同时，全部实质审查影响交易速度，增大登记成本，不符合经济效率原则，登记机构也不堪其累。根据建设部《房屋登记办法》第七条规定，办理房屋登记一般依照申请、受理、审核、记载于登记簿、发证等程序进行，登记机构是被动的面临申请人提交的各种证据材料所表征出来的法律事实，但这并非交易事实本身。登记机构很难全程监控申请人的交易过程，其审查是一个被动的针对申请人提供的各种证据材料并发挥主观能动性处理登记的过程。而由于登记机构的工作人员是一个普通的社会人，由于人的理性的非至上性，登记审查也有与客观真实不一致的地方。不动产登记既有实体的一面，也有程序的一面，我们不能只重实体，追求客观结果的真实性，而忽略程序性。

五、本案撤销产权登记不属于被告登记错误

本案经历了几次审理，由行政诉讼走到民事诉讼又回到今天行政案件的审理，可以说是一波三折。在最初审理行政案件之时，被告就提出了先对“兑换合同”的效力进行民事确认，认为原告只以“兑换合同”来提起行政诉讼没有依据，而行政审判机构也无法对民事合同的效力作出判决，加之被告在整个的登记过程中均没有过错，不经过实体权利的确认，就无法办理房屋产权的变更登记。

但现在由于有民事案件对该房屋的确权判决加之王万臣本人认可房屋所有权不属于他本人的事实，代理人认为被告可以撤销对王万臣的产权登记，但这种撤销不是登记错误造成的，依据的是人民法院的裁判文书和王万臣的认可实施的。依王万臣的陈述，虽然他隐瞒了应将房屋产权变更登记到原告的事实，但其提供的登记材料除内容外，其他的形式要件均是真实的。因此，撤销该房屋所有权登记是法院判决的实体权利延续的结果，不属于被告登记错误。

六、王万臣和原告共同过错导致房屋登记错误

王万臣本应按照“兑换合同”约定将房屋变更到原告名下，却提供虚假材料（内容虚假）将该房屋变更到自己名下，无疑有严重过错；而原告自2003年开始入住，2006年7月就已经知道该房屋已登记到王万臣名下，却迟迟不行使权利，变更所有权，也是有过错的。王万臣当时尚未因犯罪入监服刑，其有能力将所有权变更，原告代理人提出是由于村委会不积极行使权利，那这个责任不仍然在于原告吗！正是王万臣与原告过错行为的结合，造成了今天该房屋所有权的复杂局面，因此应当由他们共同承担不利后果。

七、本案解决途径

由于该房屋在登记有效的时间段内为第三人设定了抵押权和典权，那么现在即使将所有权登记撤销，也无法将房屋的所有权变更到原告名下。而最终解决问题的方式是：第一，原告增加诉讼请求（或者另案起诉），要求同时撤销典权和抵押权。按照《物权法》的规定，抵押权、典权与所有权均属于物权保护的范畴，也是物权的一种，由于这两种权利均办理了他项权利登记，即使所有权登记因实体权利的变更而被撤销，但这两种权利均构成善意取得，应当与所有权一样应受到法律保护，只有经合法程序才能予以撤销。第二，将该房屋的抵押权和典权消灭。实施这种方式就是原告必须代王万臣清偿典权人和抵押权人的债务。第三，原告同意将该房屋抵押权和典权随房屋所有权一并转移，若王万臣不能清偿债务，由抵押权人和典权人优先行使对该房屋的权利。

八、据以变更所有权的民事判决[（2011）甘民初字第236号]剥夺了典权人和抵押权人的合法权益

正如本代理人前面所述，本案最终采用了先民后行的审理方式，各方当事人对于其他各方的权利、义务是清楚明白的。但人民法院和原告在民事诉讼中均没有将抵押权人和典权人列为第三人，也没有告知抵押权人和典权人，无疑是剥夺了其合法权益。代理人不否认（2011）甘民初字第236号]民事案件对于原告与电力公司合同效力的认定，但由于登记了典权和抵押权，该房屋的所有权已是不完整的所有权，所有权的四项权能中的处分权已经受到限制。在民事诉讼中本应当对典权和抵押权的效力一并审理，进而判定所设定的这两项权利是否有效，人民法院审理该民事案件不仅要审理所有权确认纠纷，还要审理担保物权等纠纷，应以大的案由“物权纠纷”综合审理，作出综合评判。只有这样，才能在后行政案件的审理中解决矛盾，或者根本就不需要进行行政诉讼，被告依据法院这样的一个判决就能直接将房屋所有权进行变更。既然民事案件只审理“兑换合同”，又以此确定所有权，那么为什么还要将五环公司和王万臣作为被告应诉，却对享有权利的典权人和抵押权人不去告知呢？

综上所述，被告甘南县房地产管理处为甘南县五环建筑安装有限责任公司办理初始登记以及为王万臣办理的变更登记，既有事实依据，又有法律根据，且程序合法，没有任何过错。现在可以依据法院的民事判决将王万臣的所有权登记撤销，但撤销后只能恢复为五环公司的所有权，而不能变更到原告名下。原告必须经合法程序解决了典权和抵押权后，才能行使房屋的所有权。而对于典权和抵押权效力的判定同样不是行政诉讼审理的范畴，也必须按照《物权法》、《担保法》以及《民法通则》的相关规定，由民事审判机构确认其权利的效力。

补充一点，就是被告举证期限的问题。在本案以前的审理程序中，由于“兑换合同”的效力如何，必须经民事审判确认，否则原告就不属于利害关系人，无法作为原告起诉，因此，被告无需要提供全部的审查要件证据。而现在本案是基于一个民事的实体判决进行再审的，已经作为一个新的案件处理，人民法院对于原告的起诉状应当进行送达。由于人民法院对于原告的起诉状没有依法进行送达，那么《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定的“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”对于被告并不适用，且被告对于在作出具体行政行为时就存在的电力公司与五环公司共同出具的为该房屋办理初始登记的申请证明材料，已当庭向法院提出了质证要求，所以，被告提供的该项证据既没有过举证期限，也不属于补充的证据。

代理人：黑龙江宝勤律师事务所

单 既 才

2011年9月5日