被告张某女重审代理词

审判长、审判员：

受本案被告张某女的委托，并受黑龙江宝勤律师事务所指派我担任本案第四被告张某女的诉讼代理人，出庭参与审理，通过庭前了解案情，调查取证，结合刚才的法庭调查，为维护委托人的合法权益，根据事实和法律，发表以下代理意见，请合议庭合议时予以考虑。　

一、被告张某女不应承担赔偿责任。

首先，从法律关系的性质分析，本案应属于承揽关系。

通篇理解《民法通则》和《人身损害赔偿解释》，能与本案有所关联的有，《人身损害赔偿解释》第十条的承揽责任、第十一条的雇主责任、第十六条的建筑物等设施致人损害赔偿责任、第三条的共同侵权责任，《民法通则》第一百二十六条从事高压作业人员的特殊侵权责任。本案究竟属于哪一种赔偿责任呢？根据本案的事实，下面用排除分析法进行确定。

第一，本案不属于雇员受害赔偿责任，雇佣关系是雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作，且有一个相当稳定的支付工资的周期，雇佣工作的目的只是单纯出提供劳务，标的是劳务本身 ，所以，本案不是雇佣关系。

第二，本案不属于建筑物等设施致人损害赔偿责任，解释第十六条规定，下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外： (一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的； (二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的； (三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。本案是锅炉发生爆炸，所以不适用上述规定。

第三，本案不属于从事高压作业人员的特殊侵权责任。发生爆炸的锅炉不是高压容器，而是民用常压锅炉，对于常压容器没有特殊的管理规定。《民法通则》第一百二十三条的规定是从事高压作业的人致他人损害。本案佟功才进行维修、调试、安装锅炉，从事作业的人正是他自己，而不是第三人。既然不是高压容器，又不是作业人致他人损害，当然不能适用《民法通则》第一百二十三条的规定。

第四，本案不是共同侵权责任。赔偿解释第三条规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任（不连带责任）。由于各被告之间不存在共同的故意、过失，是不能承担连带赔偿责任的。

第五，本案是承揽关系，应按照解释第十条的规定来确定责任。佟功才是以自己的技术和设备从事锅炉维修作业，向定做人交付工作成果（修热为止），定做人一次性支付报酬，佟功才对于工作地点、工作时间、工作进程等有自主选择权，不受定做人的支配。既然是承揽合同关系，那么依据合同的相对性原则，只能在定做人违反法律规定或者合同的约定时，才可以要求定做人承担相应的责任，而不是连带责任。

发生爆炸致被害人死亡的锅炉不属于被告张某女所有，不是被告张某女设计、制造，也不是被告张某女管理和使用。张某女只是将房屋租赁给他人，作为房屋的出租人，只对租赁物有瑕疵且没有告知承租人并由此导致的损害后果承担相应的责任，本案张某女租赁房屋的原有设施（比如电路、墙体等）不存在安全隐患，没有电线短路、墙体倒塌等因素导致损害后果出现，张某女没有义务去监督锅炉的制造、调试、安装和使用，原告仅因为张某女是房屋的所有人，就要求其承担责任，没有任何法律依据。

其次，本案中所维修的锅炉是民用锅炉，尚未超过《特种设备安全监察条例》第八十八条规定的出口水压大于或者等于0．1MPa（表压），且额定功率大于或者等于0．1MW的承压热水锅炉的标准，因此不属于《特种设备安全监察条例》所规定必须经国家特种设备安全监督管理部门许可的范围。至于锅炉设计是否符合要求、是否存在安全隐患和质量问题，由于张某女既不是锅炉的所有人，也不是锅炉的使用人和管理人，张某女仅仅是租赁房屋，并没有租赁锅炉的事实，所以张某女没有任何的过失行为。况且，锅炉从维修到爆炸这段时间是在张某女与常肖飞的租期之内，张某女与李志春的合同还没有履行，李志春提前进入该房屋，是其与常肖飞的出兑约定，、与张某女无任何关联。

再次，基于本案应定性为承揽关系。那么，从承揽合同关系的双方来看，一方是定做人李志春，另一方就是承揽人本案的被害人佟功才，张某女不是定做人，因此，张某女不应承担责任。

最后，即使是雇佣关系，雇主是李志春，雇员是被害人。张某女既不是雇主，也没有委托他人雇佣被害人。对于维修锅炉一事，锅炉爆炸前，张某女根本就不知道，也没有人要求其找人维修，所以，张某女不应承担责任。

二、原告要求的损失数额与事实不符，不能获得全部赔偿。

原告诉求的各项赔偿有些不符合法律规定，尤其是要求赔偿精神损害抚慰金、存尸费和误工费更是没有法律和事实依据，不应获得支持。

三、张某女也有权主张赔偿。

本案中张某女所出租的房屋也遭受了严重的损失，而这一损害事实正是佟功才的维修与安装行为不当所致。根据《民法通则》第一百一十七条的规定，张某女的财产损失也是应当由加害人予以承担的。

综上所述，张某女在本案中没有任何的过错，被害人的死亡与之没有因果关系，所以，被告张某女不应承担赔偿责任。

代理人：单既才

2010年3月 5日