专利法第11条规定了赋予专利权人的排他权，专利法第56条规定了保护范围以权利要求为准。权利要求就像是一个大口袋，他人未经专利权人的许可，不得入内。但专利法第63条又规定了一些例外，就好比是在大口袋底部，扎了几个“小洞”，属于这些例外的情况，可以从小洞逃出。另外专利法第11条也设置了4个前提条件，在不满足这些前提条件时，也不构成专利侵权。如时间条件，生产经营目的条件、未经专利权许可条件，还有除本法另有规定外的法律例外条件（即专利法第63条的上位条款）。可见专利法第63条规定的例外条件与专利法第11条规定的前提条件，都属于在保护范围的大口袋上开了“后门”和“小洞”。必须引起我们足够的重视。

现有技术抗辩是否属于可以从小洞中逃出的“例外”，或者说，现有技术抗辩与不侵权抗辩之间是否可以有一个明确的分界线，本文认为：当前流行的“现有技术抗辩”，并没有区分现有技术抗辩与不侵权抗辩，而是在现有技术抗辩中，也存在着不侵权抗辩的情形。从概念上，如果能够相互区分，不仅对理论研究，而且对指导实践都有着重要的意义。

在专利侵权诉讼中，被告的抗辩策略有两种：

一、不侵权的抗辩

说明自己的行为没有落入专利保护范围，而专利保护范围是权利要求来确定的。所以，往往先要解读权利要求的范围，然后说明，自己的行为在该范围之外。infringe这个词，可以分解为in+fringe，in表示了进入，fringe表示范围或边界。如果被告能证明没有进入范围，则被告肯定不构成侵权。

二、现有技术抗辩

其前提是：现有技术一定是在专利申请日之前的技术，使用该技术不会对专利构成侵害，因为你的专利在后，即使我侵权，也是侵犯了现有技术的权利。因此，现有技术包括：自由使用的现有技术、非自由使用的现有技术。由于第三次专利法修改时，使用了“现有技术”来表示“prior art”，通常情况下，不去区分是否为“自由”或“非自由”的现有技术，但概念上，仍有研究的必要。

在专利侵权诉讼中，其中心任务是通过权利要求书确定保护范围，所以美国人有一句名言，意思是说，专利侵权诉讼是“一场名字为权利要求的游戏”。通常，在审理过程中，需要将被告的产品或方法与专利权利要求对比，如果落入了权利要求的范围，法官还要看是否有法定阻却理由，就是说，是否有法律例外的规定。如果有法定阻却理由出现，法官就要进一步考虑是否符合法律例外的规定。比如，药品申报过程中的制造行为，如果完全例如了权利要求了，法官要看是否法律有规定这种行为是法律明确规定排除的。美国的bolar exception，在美国专利法有明确规定，那么法官就不能判定侵权。这样，这体现了两个层面：落入范围+没有例外规定。只有两个层面都解决了，才有结论出现。

由于落入保护范围与构成侵权时两个层面上的问题，不能混淆，落入范围是一个事实问题，而构成侵权与否是法律上的判断。因此我们可以得出这样的逻辑：落入了保护范围不见得就一定构成侵权，而不落入保护范围，则必然不会构成侵权。

这样，现有技术抗辩也可以在确定“落入范围”之后的下一步审理，即看看是否有现有技术与被告的产品或方法一样。如果有，被告不构成对该案专利权的侵犯。 这样就出现了一个先后顺序，先审是否“落入范围”，后审“例外”。

但最高法院在给安徽高院的批复中，给出的顺序是相反的：即如果如果被告提出现有技术抗辩后，先审现有技术抗辩，如果成立，则结论是不侵权，就不必进行下一步了。如果不成立，则再审是否“落入范围”。这样看来，在现有技术抗辩成立后，可以省却一步，同样，如果先进行权利要求保护范围的解读，如果发现被告的产品或方法与权利要求保护范围相差甚远，即明显地在保护范围之外，则也可以省去后面的过程。因此，两种顺序不分伯仲。

 最高院的意见，渐渐得到业内认同。但带来的问题是：如果现有技术抗辩成立，又分为两种情况：（1）现有技术与专利保护范围不同，但与被告产品相同；（2）现有技术与专利保护范围相同，也与被告产品相同。

对于第（1）种情况，严格说来，属于上面的不侵权抗辩，没有必要借助于现有技术，也就是说，即使与专利保护范围相比，被告产品也不落入范围，故没有必要拿现有技术当作参照物。而是直接进行不侵权抗辩即可达到目的。

对于第（2）种情况，说明被告产品在落入专利保护范围的同时，也落入到现有技术范围了。这种情况等效于在承认落入保护范围后，再寻找是否有没有法律上的例外规定，而现实中，专利法第63条没有规定这种现有技术抗辩例外。如果能在专利法第63条中增加现有技术抗辩的例外，则可以“大大方方”地归纳为通常的专利审判顺序中了。 当然，专利法第63条没有现有技术抗辩的例外规定，不代表现有技术抗辩就不被接受，因为根据专利法基本原理，根据民法原理，仍可以认定现有技术抗辩是“侵权例外”抗辩的一种形式。

综上，现有技术抗辩实际上属于法律例外的一种情形，与bolar exception、先用权等抗辩属于同等地位。如果没有法律上的例外规定，则构成了侵权。

打个比喻，专利保护范围好比是一个“大口袋”，如果落入了口袋中，通常是构成侵权了。但如果有例外规定，相当于在口袋下面开了一个“小洞”，这些例外情况可以通过“小洞”胜利大逃亡。但前提仍是，曾进入到了这个口袋后的逃亡。这一点与不侵权抗辩的根本没有进入“大口袋”完全不同。

为了使得问题简化，就没有必要另外规定审查的顺序，即不必规定先进行现有技术抗辩的审查，而是先进行是否落入权利要求保护范围的审查。毕竟，专利侵权诉讼的权利范围依据是权利要求。而对于上述的“现有技术与专利保护范围不同，但与被告产品相同”情况，不再称为是“现有技术抗辩”，而回归到“不侵权抗辩”的本质上。这样，可以把“现有技术抗辩”严格地狭义地限定为先进入“口袋”后又通过“小洞”逃出的一种例外情况。 值得指出的是，这样做的好处是：一旦法院认可现有技术抗辩成立，则至少在个案意义上，法院的判决等于变相地宣布专利权无效，对于双方当事人来说，这个专利权无效的意义是相对的，对至少解决了当事人的纠纷，使得当事人之间不得就同样的纠纷再提起诉讼。这对于节约司法资源，及时处理纷争，建立和谐社会有重要的意义。也是现有技术抗辩存在的法律价值所在。