最高额保证即属于人的担保中保证的一种特殊形式，是在最高债权额限度内对一定期间连续发生的不特定同种类债权提供的保证，为现实经济活动中，特别是银行融资业务中一种较为常用的担保方式，并在各国判例学说和制度规范上得到广泛承认。我国《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同”。该条可以认为是我国担保法上关于最高额保证的原则概括。2000年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》进一步明确了其有关条款。本文旨在通过与各国类似民法规范及判例法的比较，指出我国最高额保证我国最高额保证制度的“中国特色”，并主要结合我国的理论学说和现有法律规范，探究最高额保证的适用范围、基本特征及制度价值。

（一）比较法的考察

1、大陆法系

很多国家的民法中都有着类似我国最高额保证的法律制度。如《意大利民法典》第1138条规定：“对附条件的或者未来的债务也可以提供担保，对后一情形提供的是可预见的最大数额担保。”《德国民法典》于765条第2款中亦规定对将来的或附条件的债务，亦可以承担保证。再如，《埃塞俄比亚民法典》第1925条亦规定就将来的或附条件的债可设定保证，并于该条第2款对保证人的合同终止权作出了规定。除此外，《俄罗斯联邦民法典》第361条第2款也规定：“保证合同也可以为保证将来的债务进行而签订”。《瑞士债法典》除了第492条第2款亦规定“可以对将来债权或附条件的债权提供保证”外，第500条第2款规定对流动债务（往来账户、连续交货合同、回转履行等）提供的保证，不适用第1款依法减少保证人责任的规定，可见该法典非但认可对将来债务提供的保证，也认可对连续交易产生的债务的保证。在日本被称作根保证的最高额保证作为金融机构与企业之间融资担保的手段也早已在日本社会中广为应用，但长期以来一直作为依法解释成立的制度，2004年日本经过对民法的修改以实定法的形式正式创设了根保证制度，并详细地补充规定于《日本民法典》第465条之中。

从上述大陆法系各国立法中不难发现，除日本外，大多数大陆法系国家国家立法中都没有直接关于最高额保证的规定，而多是规定了为“将来债务”提供担保，且条文简略，甚至很多并未提及“最高限额”或“连续合同保证”。但无论是“连续债务”，还是“将来债务”，都不同于单一的现存债务，且皆能将我国最高额保证所担保的主债务包括进去。由此可以得出，我国最高额保证制度至少有以下两大特点：其一，最高额保证担保的主债权仅限于“一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同”，和“连续债务”或“将来债务”相比显然更为狭窄。就连最为相似的日本民法上的根保证，其适用范围虽然只提到“贷款等债务”，但一个“等”字足以为其提升更为广阔的适用空间。其二，特别强调最高额保证人的责任限制，单就最高额保证不仅规定了 “最高债权限额”，还规定了“债权期间”。《日本民法典》中的根保证制度与我国的最高额保证制度最为接近，其第465条不仅规定贷款等根保证应约定最高额度，“否则不发生效力”，还明确规定了贷款等根保证契约的原本确定日期。只是日本根保证制度中的最高额度包括的范围较我国最高额保证中的最高债权额而言更为明确，且更鲜明地规定最高额度为根保证契约的生效要件，其原本日期和我国最高额保证中的主债权发生期的确定方式也有所差异。

2、英美法系

在英美法系中，最高额保证（maximum potential liability）是连续保证的形式之一。所谓连续保证（continuing guarantees）是指可适用于一系列特定的交易，也可适用于一系列不特定交易的保证，而仅与一项交易项联系的保证通常称之为单立保证（discrete guarantee）或特定保证（specific guarantee）。在连续性保证中，除了前述最高额保证外，还有一种限额保证，在这里，保证人仅对超过一定限额的债务承担保证责任。与最高额保证不同的是，在这种限额保证中，限额不是保证人承担责任的限度，而是保证责任发生的条件，其优点是可以保证不给债权人造成严重损失。同时，最高额保证也属于一种定额保证（guarantee for fixed sum）。所谓定额保证，是指根据保证合同，保证人承担的保证责任仅限于约定的定额范围内，债权人不得要求保证人承担超过定额的责任，定额保证不仅可适用于连续保证，也可以适用于单立保证。[1]可见，与我国最高额保证在我国担保法中仅位于保证之下的地位相比，英美法系中的最高额保证似乎更显得微不足道，这在一定程度上反映出了作为较成熟市场经济法制代表的英美法系，其保证的种类更为丰富。

（二）最高额保证担保的适用范围

最高额保证的适用范围具有特定性，即可实行最高额保证担保的主债权较之普通保证具有一定的特殊性，这也是最高额保证区别于普通保证的重要特征之一。具体体现为：

1、不特定性

在普通保证中，被担保的主债务是现实存在的债务，且保证合同的成立，须以主债务的存在为前提。而对未来债权为保证可谓是最高额保证的基本特征之一，对于未来之债务，无须于保证债务发生时既已现实地发生，以于将来有发生之可能性为已足。即最高额保证所担保的是尚未特定化的债权，不仅在保证合同成立之时尚未发生，而且在将来能否发生也不确定。从保证合同生效之时至被担保的债权确定时，该债权不断发生、消灭，因此具有变动性、代替性。因此，最高额保证担保的并非全部是尚未发生的债权，但至少有部分或全部是将来可能发生的债权，只要其所担保的债权在决算日前是不确定的即可。

2、连续性

普通保证中，主债务的发生通常是基于一个合同，而最高额保证所担保的是连续发生的一系列债务。最高额保证所担保的主合同债权是由几个连续发生的合同债权组成，各个债权之间既具备内在的联系，又可以相互独立存在。

3、期间性

根据债法基本原理，债务人承担债务的前提是债务的内容具有特定性。债务的内容由当事人协商确定，或者由法律规定。每一个具体的债务，都有具体和确定的标的及其质量、数量、履行期限等内容，使之特定化。由于最高额保证担保的主债务属于未来的、连续性债务，具有不确定性，基于保证债务的从属性，如果不限制主债务的发生期间，不仅无法使保证债务特定化，也使得保证人好比套上无期限的“法锁”，无法预知何时方能解脱，既不利于债权人获得清偿，也对保证人实为不利。因而最高额保证所担保的债权，须为规定期间内发生。

4、同质性

最高额保证担保的债权系列并非多个任意债权的组合，它们必须是同种类债权，产生于同一性质的法律关系，在该法律关系中债务人对债权人承担同一性质的给付义务。

经过以上分析，笔者认为可以将最高额保证的适用范围界定为“部分或全部于将来一定时期内连续发生的同类债务”，在立法界定上除了这一概括性规定之外，还可以另外列举几种常见的适用对象，如借款合同债务、买卖合同债务等，以更好地发挥最高额保证对社会经济发展的促进作用。

（三）最高额保证的特征

最高额保证作为保证的一种特殊形式，一般保证的一些法律特征如从属性、相对独立性、补充性等同样也适用于最高额保证。但一般认为，较之普通保证，最高额保证除了担保的主债权具有上述特殊性之外，还具备如下一些法律特征：

其一，最高额保证的独立性大于普通保证。最高额保证不以主合同债务的有效存在为前提，其责任范围也不是以主债务为限，而是主要受保证限额和连续债务发生的期间的影响，因而具有较大的独立性。而普通保证中，不仅保证的设定是以债权的存在为前提，在无特别约定的情况下，保证人还须对主债务自身扩张而增加的债务负担保责任。 

其二，最高额保证须约定保证人最高责任限额的一种有限保证。最高额保证通过当事人约定保证责任限额和保证期间来设定保证人义务的上限，使保证人从无限保证责任中解脱出来。尽管普通保证当事人也可以于保证合同中特约限制保证责任的范围，设立有限保证，但纯属当事人决定合同内容之自由范畴。而在最高额保证中，最高责任限额为合同成立要件之一，即最高额保证必为有限保证。

其三，在未约定期间的最高额保证中，各国立法与司法实践皆赋予了保证人单方终止保证合同的权利，我国《担保法》第27条也对此有明确的规定，其目的和正当性理由主要在于对保证人利益的保护和使保证债务及时特定化。而在普通保证中，保证人担保的并非是未来发生的连续性债权，保证人的责任范围无论是在保证合同成立之初还是保证责任实际承担之时都能够确定，故无需赋予保证人这一权利，否则就是对债权人极不公平。

其四，最高额保证的保证人责任为期间届满时的责任。即在最高额保证合同约定的主债权发生期间内，无论发生多少笔债务，也不论债务总额为多大，保证人均不即时承担保证责任。惟决算期后，保证人以最高债权额为限就决算期内连续发生的债权余额承担保证责任。

（四）最高额保证的制度价值

最高额保证作为一种特殊的保证，和普通保证一样属于人的担保，其不仅具备人的担保相对于物的担保而言的一些优势，也有相对于普通保证而言的更多便利和更能体现担保法的安全、效率、公平等价值，因而在许多经济领域更受青睐。

1、安全价值

安全是法律的基本价值之一，保障交易安全更是现代世界各国民商法的基本价值之一。而担保制度存在的基础是经济生活中对交易安全的需要，不论对于英美法各国、大陆法各国和我国，这一点是相同的。所以通常认为，安全价值在担保法的基本价值中处于首要的地位。相对于普通保证，最高额保证更能体现出担保法上的安全价值。

首先，最高额保证以未来发生的连续性债务为担保对象，而这种债务关系常以特殊的信赖关系为先决条件。这种特殊的信赖关系的实质，即为债权实现的预期安全保障。在简单商品交易中，仅靠债务人自身的信用或其与债权人之间的特殊关系可能足以维系，但在现代标的额较大的连续合同交易特别是银行贷款业务对于交易安全的需要远超出债务人自身信用保障的程度，因而需要借助于保证担保等外部信用增级方式。故可以说，最高额保证是为适应这种更高的安全需求而产生，其安全保障作用包括普通保证在内的其他方式难以取代。

其次，相对于普通保证，最高额保证至少在数量上为更多的债权提供了安全保障，一般而言其所担保的债权总量也要大于普通保证。

第三，最高额保证对债权人有预警作用，债权人可以预先明确自己受到保证担保的债权限额，因而就可以根据这一限额来决定自己与债务人今后发生多大规模的债权债务关系，即最高额保证不仅使主债权获得安全保障的时间得以提前，还可以提醒债权人以自己的行为确保债权安全。第四，最高保证限额也为保证人提供了预测承担最大保证责任的可能，因而也兼顾到了保证人的安全利益。

2、效率价值

效率（efficiency）亦称效益，作为经济学上的概念，是指投入与产出、成本与收益之间的关系，基本含义是，从一个给定的投入量中获得更大的产出，即以少量的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消费取得最大的效果。而作为市场经济条件下的担保法，其在关注债权实现的安全保障同时，也必然要重视资金融通和商品流转过程中的效率问题。最高额保证的效率价值可谓在担保法诸价值体现中最为突出。

首先，最高额保证对将来可能发生的不特定债权提供担保，保证债务的发生不以主债务的有效存在为前提，所以其设立较普通保证更为灵活。[2]

其次，最高额保证更符合连续交易的需要，简化了当事人的缔约程序，省却了反复设定和解除担保的繁琐，从而更有利于促进资金融通，增加债务人信用和提高经济效率。

第三，最高额保证是对连续发生的多个债权的概括担保，并使主债务发生之前即获得安全保障，所以不仅降低了交易成本，还有助于促进未来债务向现实债务的转化。

3、公平价值

公平价值或称正义价值，也是任何一部法律都不容忽视的，因为“一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。”[3]担保法的公平价值的重要体现就在于经济风险的合理分配。“从世界各国的担保立法实践看，符合诚实信用、等价有偿的市场经济规律的正确价值取向应是，在不排除担保风险转移的模式下，树立担保风险分散价值观，通过立法形成担保法也旨在分散风险的法律意识，以便于债权人、债务人、担保人构成完整的风险承担体系。”[4]

如前所述，最高额保证当事人通过约定保证责任最高限额和债权发生期间，限制了保证人的保证责任，从而使保证合同当事人之间权利义务分配更为公平、合理，因此有利于鼓励保证人在债权人与债务人之间担当桥梁作用。并且，由于最高额保证所担保的主债权的不特定性和连续性，担保法对于保证人的利益相应地给予了更多关照，例如在日本民法上根保证制度对于最高责任限额以及原本日期的强行规定、我国及其他众多国家民法赋予未约定主债权期间的最高额保证人或连续保证人单方终止保证合同的权利等，都是为了在债权人和保证人之间公平分配风险等不利益。