为他人谋取利益是受贿罪构成的主观要件（四）

——为某局长受贿罪二审所作的辩护词

编者杨振夏河南汉景律师事务所主任

第二部分 针对被告人上诉部分，辩护如下：

     一、一审法院认定被告人利用担任XXX文广新局局长的职务便利，分别于2010年、2011年、2012年和2013年共13次向下属二级单位文化市场综合执法大队副队长XX索要现金共计38000元，并为他人谋取利益，属于受贿；是不恰当的。因为：

  XX所谓的自2010年至2013年13次给被告人送共计38000元，属于朋友之间正常来往，且上诉人在XX亲属有红白喜事之时，也经常每一次1000元-3000元最少也是500元不等进行随礼，况且，上诉人并没有为年满50多岁的XX谋取物质或非物质利益，不符合刑法规定受贿犯罪构成要求的利益。一审法庭调查及案卷的证据并不能充分佐证上诉人向XX索贿与受贿事实，因为案卷证据并没有充分印证上诉人究竟出于什么样的动机与目的，分13次向XX要38000元；相反，案卷证据却对长达多年的事情，上诉人供述与证人证言几乎丝毫不差，明显违反生活逻辑与法律逻辑思维顺序；同时，证据并不能证实上诉人与XX之间除了正常的职务关系外是否存在较为亲密的朋友关系，也没有充分佐证上诉人究竟为孟明谋取了什么样的实质利益，仅仅以帮助、支持、协调工作等空洞、抽象、不确定的、无形的利益为由指控上诉人，明显与刑法所要求有形的物质利益和可能超越同类同岗位的特殊利益相背离，有悖于刑事诉讼法所要求的罪刑法定的原则。故应依法不予认定。依据如下：

（一）虽然起诉书指控XX所谓的自2010年被告人分4次向其索要12000元，但是，案卷证据证明被告人是向XX个人借款，被告人也没有为XX谋取刑法所要求实质利益，故应当依法不予认定。理由是：

其一，被告人并不具有索贿的主观犯罪故意，案卷中XX的证言并不能佐证被告人向其要钱是否出于二人之间的私人情谊，是否属于私人之间的借款。事实如下：XX作证“第一次是2010年的一天，具体时间记不清了，被告人让我给他送点钱，他在金都宾馆外东墙人行招待所玩一会，我从家里拿了3000元现金，在人行招待所门前见到郭军给了被告人3000元现金”（卷2第55页）“第二次是2010年的一天，具体时间记不清了，被告人给我打电话，说他在阳光花园西边，叫我给他送2000元钱，我从家里拿了2000元现金，在阳光花园大路西的路边见到郭军给了被告人2000元现金”（卷2第55页）“第三次是2010年的一天，具体时间记不清了，被告人给我打电话，说他在太白顶进山门一个山庄，叫我给他送4000元钱，当时我家里没钱了，我又借了我亲戚4000元钱，开车到太白顶一进山门的那个山庄，在山庄里见到被告人给了被告人4000元现金”（卷2第55页）“第四次是2010年的一天，具体时间记不清了，被告人给我打电话，说他在局里，叫我先给他弄3000元钱，他出去有事急用。从文化馆XXX的家属那借了一部分钱，我自己带的一部分钱在一起共3000元，我在文化局东楼梯口把这3000元给了被告人”（卷2第56页）

其二，XX所送现金实质属于孟明个人的现金，被告人并不存在让其从单位公款中支取的主观故意。如前所述：被告人向XX要钱之时并没有明示或暗示从XX所主管单位账户现金开支，而XX也基本是用私人的现金拿给被告人使用的，这一点XX是明知的，虽然在案发前被告人没有偿还给孟明，但是，不能排除被告人存在如社会上部分人借钱后忘记偿还或故意赖账的恶习；并且，至被告人案发至今，被告人也并没有明确拒绝偿还其借款。

其三，被告人并没有利用其职务便利为XX谋取实质的物质利益或非物质方面的利益，不符合刑法规定犯罪构成要求的为他人谋取利益。例如：升职或从一般职务岗位调整到比较有实权或关键的岗位、或给予特别的名誉、福利待遇等等。

其四，案卷证据即相关发票注明的具体日期与XX送给被告人现金的具体日期相差甚远、注明报账用途也与XX的证言也不付、其具体数额与孟明所说送被告人的数额也相差甚远，其案卷证据并不能形成相互印证的完整的证据链条，故案卷会计账簿的金额并不能印证是用来行贿被告人的。

其五，从案卷证据的逻辑思维来看，结合XX被检察院采取司法措施的情况来看，不排除XX为了规避自己贪污或挪用资金犯罪的事实，出于减轻自己犯罪后果的主观故意，故意嫁祸被告人的主观意图。

其六、案卷证据并没有排除被告人与XX二人之间是否存在私人之间友谊、相互借款等私密行为。例如：二人之间是否经常在一起打牌、喝酒、红白喜事随礼、相互借款等等。如果抛开这些，把二人私密、友谊、相互往来的行为认定为犯罪行为，并不符合刑法立法的本意，造成人与人之间冷冰冰的无情局面，与中国历史形成的所要求人与人之间应当相互帮助的传统美德相背离。

   （二）起诉书指控XX所谓的自2011年被告人分4次向其索要12000元，应当依法不予认定。理由是：

   其一，被告人并不具有索贿的主观犯罪故意，公诉人所移送的XX的证言并不能佐证被告人向其要钱是否属于私人之间的借款。事实如下：XX作证“第一次是2011年元月的一天，具体时间记不清了，被告人给我打电话，说叫我给他准备4000元钱，钱准备好了给他打电话，当时我身上有2000元钱，我又从XXX那拿了2000元现金，我把4000元钱准备好后，我给被告人打电话说钱准备好了，他说让我拿着钱到大路冲路边给他，我随后就骑摩托车把钱送到大路冲边，被告人在路边等着我，我把4000元钱交给了被告人。”（卷2第56页）

“第二次是2011年上半年的一天，具体时间记不清了，被告人给我打电话说他在老教委那个巷里食堂玩，叫我给他送2000元钱过去。中2000元钱是从XXX那拿的还是拿我自己的钱随后给会计发票报账后再把钱给我记不清了。我拿着2000元钱到老教委巷内食堂（是个家庭食堂，叫啥名我记不清了），见到被告人后，把钱给了被告人”（卷2第56-57页）“第三次是2011年的一天，具体时间记不清了，被告人给我打电话说叫我到梅园宾馆，他在那玩，叫我给他送3000元钱，我从家里拿了3000元现金，骑摩托车到梅园宾馆，在宾馆门外见到被告人，把3000元钱给了被告人”（卷2第57页）

其二，XX所送现金实质属于XX个人的现金，被告人并不存在让其从单位公款中支取的主观故意。如前所述：被告人向XX要钱之时并没有明示或暗示从XX所主管单位账户现金开支，而XX也基本是用私人的现金拿给被告人使用的，这一点XX是明知的，虽然在案发前被告人没有偿还给XX，但是，不能排除被告人存在如社会上部分人借钱后忘记偿还或故意赖账的恶习；并且，至被告人案发至今，被告人也并没有明确拒绝偿还其借款。

其三，被告人并没有利用其职务便利为XX谋取实质的物质利益或非物质方面的利益，不符合刑法规定犯罪构成要求的利益。例如：升职或从一般职务岗位调整到比较有实权或关键的岗位、或给予特别的名誉、福利待遇等等。

其四，案卷证据即相关发票注明的具体日期与XX送给被告人现金的具体日期相差甚远、注明报账用途也与XX的证言也不付、其具体数额与XX所说送被告人的数额也相差甚远，其案卷证据并不能形成相互印证的完整的证据链条，故案卷会计账簿的金额并不能印证是用来行贿被告人的。

其五，从案卷证据的逻辑思维来看，结合XX被检察院采取司法措施的情况来看，不排除XX为了规避自己贪污或挪用资金犯罪的事实，出于减轻自己犯罪后果的主观故意，故意嫁祸被告人的主观意图。

其六、案卷证据并没有排除被告人与XX二人之间是否存在私人之间友谊、相互借款等私密行为。例如：二人之间是否经常在一起打牌、喝酒、红白喜事随礼、相互借款等等。如果抛开这些，把二人私密、友谊、相互往来的行为认定为犯罪行为，并不符合刑法立法的本意，造成人与人之间冷冰冰的无情局面，与中国历史形成的所要求人与人之间应当相互帮助的传统美德相背离。

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