建设工程的法律运用实务（二）

编者 杨振夏 河南青剑律师事务所律师

      三、建筑工程的承包人的优先受偿权 

     根据《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定实际规定了建筑工程的承包人的优先受偿权。 

     同时，根据《优先受偿权的批复》第1条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，对于优先受偿权也有所限制，主要是： 

1、不得对抗买受人。根据《优先受偿权的批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部价款或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 

         2、不包括发包人违约造成的损失。根据《优先受偿权的批复》第3条规定，建筑工程价款包括为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 

    3、行使期限为6个月。根据《优先受偿权的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 

四、如何认定建设工程合同无效与合同解除后的处理 

         1、合同无效。根据《合同法》第52条第（5）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。同时，根据《适用法律问题的解释》第1条规定，具有下列情形之一的，应当认定建设工程合同无效： 

  （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 

  （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 

  （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

   但是，根据《适用法律问题的解释》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

         2、合同无效，但竣工验收合格的处理。根据《适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

     3、合同无效，竣工验收不合格的处理。根据《适用法律问题的解释》第3条规定，建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合同的，按照以下情形分别处理：

  （1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

  （2）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

  因建设工程不合同造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

   4、合同解除后的处理。根据《适用法律问题的解释》第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《适用法律问题解释》第3条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给付对方造成的损失。

   5、非法转包、违法分包或者借用资质造成合同无效的处理。根据《适用法律问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

      6、劳务分包合同。根据《适用法律问题的解释》第7条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。