如何处理因商品房买卖合同未订立产生的定金纠纷

购房提示：房地产开发商在与购房人签订正式商品房买卖合同前，往往签订商品房销售认购书、意向书。签订认购书或意向书的同时往往要求购房人交付购房定金。在实践中，购房人在交付定金后，有可能会因各种因素不能与开发商签订正式的房屋销售合同，在不能签订正式的房屋销售合同的情况下，房地产开发商易因拒绝返还购房人定金而产生纠纷。对于商品房开发商收取定金后因其自身原因不能订立商品房买卖合同的，应当向购房人双倍返还定金；因购房人自身原因不能订立合同的，订金不退还；因不可归责于双方当事人的事由导致商品房买卖合同未能订立的，开发商应当将定金返还买受人。

一、案情介绍

案例A：原告刘某某，女，汉族。被告海南某房地产公司。

2008年8月1日，原告刘某某与被告海南某房地产公司签订一份《房屋认购书》认购书约定由原告自愿认购被告位于海口市美兰区房屋一套，现付定金2万元；原告于2008年8月15日前凭《房屋认购书》与被告签订本楼盘范本《商品房买卖合同》，签订合同当日缴纳总购房款，认购定金届时自动抵作购房款；该房屋建筑面积为83.33平方米，单价每平方米1855元人民币，合计总购房款为人民币307321元；本房屋认购书在认购期间不可撤销，双方必须共同遵守；原告如未能按《房屋认购书》约定的期限与被告签订《商品房买卖合同》，逾期的次日起被告有权另行处理该房屋，认购定金不予退还，被告未能在原告认购期间内保留该房屋，双倍返还认购定金，房屋认购书自任何一方违约之日起自动解除。认购书同时约定了双方正式签订《商品房买卖合同》当日，本房屋认购书自动终止。

房屋认购书签订当日，原告向被告支付了购房定金2万元。同年8月15日，在被告电话要求原告正式签订《商品房买卖合同》时，原告发现认购书上的单价与房屋总面积不相符，由于双方对购房单价条款未能达成一致意见，原告于2008年9月1日要求被告退还定金，海南某房地产公司不同意退还而与刘某某发生纠纷。

2008年9月22日原告刘某某向海口市美兰区法院提起诉讼。刘某某起诉称，2008年8月1日，原告与被告签订《房屋认购书》约定：由原告支付2万元定金认购被告位于海口市美兰区振兴南路的房屋。认购书签定后，原告发现由被告填写的《房屋认购书》第三条“该套房按建筑面积计价，其建筑面积为83.33平方米，单价为每平方米1855元人民币，总购房款为307321元”中的单价每平方米1855元和总购房款307321元格格不入。最终导致原告和被告对《商品房买卖合同》中房屋价格条款无法达成一致，双方争议较大，致使被告不同意与原告签订《商品房买卖合同》。原告多次向被告主张返还购房定金，均遭被告拒绝。原告根据相关法律规定，被告的行为已经构成违约，被告应将定金双倍返还给原告。特诉请依法解除原被告于2008年8月1日签订的《房屋认购书》；判决被告双倍返还原告购房定金4万元。

被告答辩称，双方于2008年8月1日签定《房屋认购书》已生效，具有法律效力。由于原告违约，导致不能签订《商品房买卖合同》。《房屋认购书》第二条约定“乙方（原告）应2008年8月15日前与甲方（被告）签订《商品房买卖合同》”。被告已于8月14日致电通知原告准备材料第二天到被告售楼处签订《商品房买卖合同》，但原告未能如期来被告售楼处正式签订《商品房买卖合同》此后，被告先后多次与原告联系，原告均以出差在外或未筹足首付款等各种理由一直未与被告签订《商品房买卖合同》。原告的不作为已构成违约。根据《房屋认购书》第五条约定，被告有权另行处理该套房屋和不予退还原告认购定金2万元。原告在诉状中称《房屋认购书》第三条“该套房屋单价为每平方米1855元人民币”与事实情况不符。该套房屋单价为每平方米3688元，建筑面积83.33平方米，总购房款为307321元。这些事实原告是明知的。原告自称该房屋单价为每平方米1855元与事实不符，是原告已经知道自己违约，又不想购买房子找的借口。原告自称的认购书上单价每平方米1855元是原告自己擅自改成，与认购书中的面积、购房总款不符。原告、被告签订的《房屋认购书》上的建筑面积是83.33平方米，总购房款人民币307321元，由此套房屋单价为每平方米3688元，而不是1855元。请求依法驳回原告全部诉讼请求。

判决结果：2008年12月，海南省海口市美兰区人民法院作出判决，判令被告海南某房地产公司须于本判决生效之日起十日内退还原告刘某某购房定金20000元。

案例B：

2008年5月20日，被告华夏公司开发的位于山东省济宁市金乡县城西某处的门面房屋。原告李某某去被告售楼处，与被告售楼工作人员口头约定购买房屋一套，房屋面积40多平方米，每平方米价格3200元，由原告先预交定金30000元，后期房款于同年8月初由被告方交付房屋并办理好有关手续时一并付清。但双方没有签订正式的书面商品房买卖合同。5月28日被告售楼处人员为原告开出了30000元预交定金的单据，原告持单据将30000元定金交入被告在工商银行的账户。后原告多次找被告要求正式签订并履行商品房买卖合同，被告方售楼工作人员以面积没有丈量出来的理由推诿、拒绝履行双方约定的商品房买卖合同。

原告起诉至山东省济宁市金乡县人民法院，起诉称因其交付了房屋定金，要求被告继续履行合同，交付门面房或双倍赔偿其定金60000元。

判决结果：2008年8月，山东省济宁市金乡县人民法院审理后做出判决，被告双倍返还已收取原告的定金60000元。

二、律师评析

本章案例争议的焦点是签订认购书后，没有签订正式商品房买卖合同，订金是否退还购房人，如果退还，应该如何退还购房人。

（一）什么是定金，定金与订金有何区别？

商品房买卖合同中,“订金”与“定金”在法律上是有区别的。

定金是商品房买卖合同双方当事人为确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由购房人按照合同标的额的一定比例预先给付房地产开发商的金钱。商品房交易中，购房人履行合同后，定金应当抵作房屋价款；若购房人不履行合同，无权要求返还定金；若房地产开发商不履行合同的，应双倍返还定金。我国《担保法》还规定:定金应以书面形式约定，定金最高不得超过主合同标准额的20%。房屋销售合同双方当事人一旦以书面形式对定金做了约定并实际支付了定金，即产生相应的法律后果。

根据给付目的和效力的不同，定金分为证约定金、立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。证约定金，是指为证明合同成立而交付的定金。立约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。成约定金，是指以定金的交付为合同成立的要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金则合同不能成立。违约定金，是指当交付定金一方不履行合同约定的，另一方可以没收定金；反之，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。解约定金，是以定金作为保留合同解除权的条件，即交付定金的人可以抛弃定金来解除合同，收受定金的人也可以双倍返还定金来解除合同。商品房买卖合同中的立约定金，是指为保证正式订立商品房买卖合同而交付的定金。商品房买卖合同签订前依据商品房认购书而支付的定金一般属于立约定金。

订金并非是一个规范的法律用语,一般指预付款,是当事人的一种支付手段,且不具备担保性质。商品房交易中,如购房人不履行合同义务,并不表示他丧失了请求返还订金的权利；如果房地产开发商不履行义务亦不须双倍返还订金,无须承担违约责任。

（二）本章两个案例中，购房人在支付定金后开发商与购房人没有签订正式商品房买卖合同，定金如何处理？

对于没有正式签订商品房买卖合同，对定金的处理方式有以下几种：

1、双倍返还定金

一般情况下，定金合同是从合同，具有从属性，当主合同有效时，定金合同才有效，主合同无效则定金合同也无效。在没有正式签订房屋买卖书面合同，定金合同无效。但对于立约定金，最高人民法院有专门规定，《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定了当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。立约定金是为主合同的订立而签订的从合同，立约定金合同的法律效力与主合同是否发生法律效力没有联系，一般认为其在主合同订立之前就已成立。凡在认购书中设定立约定金的，定金效力从购房人实际交付定金时起开始计算。

在案例B中，华夏公司作为商品房的出卖人通过认购、定购、预订等方式向原告收取定金30000元，但在收取定金后原被告双方未能订立商品房买卖合同，并且原告与被告就商品房的认购、订购、预订等口头协议，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故无法依据双方口头协议认定为商品房买卖合同订立和生效，原告诉求被告继续履行的证据不足。在原告要求被告继续履行商品房买卖合同的诉求得不到法院的支持的情形下，如何返还定金取决于导致商品房买卖合同不能履行的过错在于哪一方。该案中被告收受定金后，本应当根据自己的开发房屋情况，主动按约定与原告订立书面商品房买卖合同并依约定内容进行履行。但被告开发商无正当理由拒不履行其义务，以诉争房屋面积没有丈量出来为由拒绝按约定与原告订立书面商品房买卖合同导致商品房买卖合同未能订立。未订立商品房买卖合同的主要原因在于被告，故依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被告方应当依法将其收受原告作为订立商品房买卖合同担保的定金双倍返还。

在实践中，开发商应当承担违反认购协议的违约责任，并应向购房人双倍返还定金的情形主要有：开发商提出与认购书约定不同的条件，致使商品房买卖合同未能订立；开发商擅自改变规划许可，致使未能签订合同；认购书明确约定在一定期限内商谈商品房买卖合同签订事宜，但开发商在此期限内将认购房屋转给第三人或与第三人再次签订认购书，致使不能签订合同的。

2、定金不退还

如果认购书已经将以后要签订的主合同的条件作了明确具体的约定，而购房人因自身原因反悔拒绝购买房屋而不与房地产开发商签订正式商品房买卖合同，则应当承担违反认购书或意向书的违约责任。在此情况下，房地产开发商可不退还购房人定金。实践中，购房人无权要求返还定金的情形有认购书已就日后签订商品房买卖合同的某些条件作出明确约定，但购房人却不同意按此签订合同的或者认购书明确约定购房人应在一定期限内与开发商商谈商品房买卖合同签订事宜，但购房人却故意拖延的。

3、返还定金    　

实践中，正式商品房买卖合同不能签订的主要原因是认购书所约定的内容简单，而很多正式合同中约定的合同条款在认购书中没有体现，致使房地产开发商与购房人就这些条款达不成一致。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定了两种处理原则：其中一种是因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。司法解释中并没有具体罗列不可归责于当事人双方的具体事由。但一般认为是房地产开发商和购房人都有买卖房屋的诚意，但双方在正式订立商品房买卖合同就原先预约合同中没有出现的条款不能协商一致导致最终未能签订合同。（如认购书并没有明确约定房屋的户型结构、付款期限、贷款等具体条件，而是把这些内容留待签订正式的商品房预售或销售合同再行协商，而开发商与购房人又未能就此协商一致，从而导致双方未能签订主合同）此外，因一些不可抗力因素如自然灾害导致商品房开发取消等也应视为“因不能归责于双方当事人的原因”。符合以上条件致使主合同不能签订时，房地产开发商应返还认购人定金。房地产开发商与购房人双方应互不追究对方责任。

在案例A中，原告与被告签订的《房屋认购书》是双方当事人的真实意思表示，属有效合同，对双方当事人具有约束力。原告与被告签订《房屋认购书》并交付定金后，双方均有诚意签订并履行正式合同。但对该认购书的第三条“该房屋建筑面积计价，其建筑面积为83.33平方米，单价为每平方米1855元人民币，合计总购房款为人民币307321元”中的每平方米单价金额确因被告的笔误，造成了原告的错误认识，对此被告有过错；原告在签订该认购书时应明知该房屋的总价款为307321元，但对该房屋的总面积与每平方米单价的积（总房价款）未作认真核查，故原告对此也有过错。该条款应认定为重大误解条款，可依原告请求予以撤销。案例A中，原、被告对海口市美兰区诉争房屋未能达成房屋买卖合同，均有过错，应各自承担相应的过错责任。鉴于原告已明确表示不同意变更该条款与被告签订房屋买卖合同，双方无法达成一致协议，故海口市美兰区人民法院确认双方签订的《房屋认购书》应予解除。合同解除后，被告应将原告支付的购房定金予以退还。原告要求双倍返还购房定金的诉讼请求法院没有支持。笔者认为：原被告对该认购书的第三条“房屋单价有不同理解而达不一致意见而不能签订正式房屋销售合同”的情形符合最高人民法院司法解释中“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的情形”。法院判令房地产开发商返还定金，双方互不追究责任是比较恰当的。实践中商品房开发商应当返还定金的情形主要有双方仅仅因正式合同、有关补充协议之内容无法达成一致，而与认购书内容无关，致使签订本约不成的；因不可抗力或政府原因导致本约不能订立的；没有明确约定预收款的性质为定金的。

三、法条链接

《中华人民共和国城市房地产法》第四十条

房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条

当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条

出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。　

《中华人民共和国担保法》

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条

当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条

因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。