张定军律师

代　理　词

尊敬的审判长、审判员：

我所依法接受被告的委托，指派我担任其代理人，现就本案发表以下代理意见：

一、泰州市XX公司资产和股权转让协议(以下简称协议或22号协议)第一条款的含义模糊不清，表述不当，不能正确反应当事人的真实意思表示。

1、协议约定被告以1200万元收购公司全部资产，同时以760万元收购其他四位股东的股权，这样的表述自相矛盾。

资产是一个会计学上的概念，是指由过去的交易或事项形成并由企业拥有或控制的资源，按照流动性对资产进行分类，可分为流动资产和非流动资产，流动资产主要包括现金、银行存款、短期投资、应收及预付款、存货等，非流动资产主要包括固定资产、无形资产、长期股权投资、长期债权投资等。

股权是公司法上的一个概念，是指股东基于投资关系依法对公司享有的各种权利，股权包括股东对公司享有的财产权、知情权、参与决策权和诉讼权等权利，也就是说股权中包含股东对公司资产的支配权，股东是通过股东会决议的形式进行支配的。

如果被告收购了公司的全部资产，那么他不可能再去收购没有财产只剩下负债的股权，因为零资产和负债的股权没有任何实际意义。被告如果收购了其他四位股东的股权，加上自己的股权，那就是拥有了公司的全部股权，也就拥有了对公司全部资产的支配权，为什么还要去买属于自己所有的公司的资产呢，全部资产和所有股权在财产权上存在着重复的部分，按照协议第一条的规定，就是公司的财产以“资产”和“股权”的名义卖了两次，而且是以不同的价格卖给了同一人即被告。很显然，这绝不是原被告的真实意思。

2、从转让的主体来看，原告无权转让属于公司的公司资产，只能转让自己所有的股权。

根据公司法的规定，公司具有独立的法人人格，与股东人格分离。公司有自己独立的财产，公司财产的所有权属于公司，不属于公司的投资者“股东”，所以原告无权转让属于公司的财产（资产），原告只能转让自己的股权，因为股权的所有者是股东。公司的资产要转让的话，也只能以公司的名义转让，而不能以股东个人的名义转让。即原被告之间的资产转让约定无效，股权转让约定有效。根据合同法的规定，合同的部分无效不影响合同的有效部分的效力。由此来看被告给付的数额已远远多于约定。

二、当事人的真实意思表示应该是购买公司股权者应当支付五个股东的股本金760万元以及1200万元购买资金，且股本金和购买资金的分配是按五个股东的持股比例分配。

由以上的分析可知，协议第一条的约定并不能正确反应当事人的真实意思，760万元购买的并不是其他四位股东的股权。《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思。根据合同法的这一规定，我们分析一下本案当事人的真实意思。

1、协议第三条约定：股东投资的股本金760万元整，在本协议签字之日三天内，收购者以现金一次性付清；1200万元收购资金，收购者必须在2008年1月31日前一次性以现金方式支付到位，并于当天按原投资比例分给其他四位股东。这一条款的表述已说明：

(1)760万元是股本金，是包括被告在内的五个股东的股本金。

 既然支付的是股本金，当然被告也有份额。结合协议第一条的内容来看，说明购买者需支付的是包括被告在内的所有股东的股本金760万元，实质即退还各股东的股本。

(2)购买者支付的760万元股本金和1200万元收购资金的分配是按原投资比例。

投资比例是某个股东的投资额占公司总投资额的百分比。根据公司章程的规定，五个股东的投资比例分别为：原告(股东一)3.1÷7.6＝40.789%、第三人(股东二)1.5÷7.6＝19.739%、原告(股东三)、被告(股东四)、原告(股东五)均为1÷7.6＝13.158%。被告已按此比例及时支付相应的款项给原告。因原投资比例中含有被告的份额，故原告主张扣除被告的份额不符合约定。

2、从交易习惯的角度结合本案中交易价格的形成过程，可以确定760万元股本金和1200万元的购买资金是五个股东按持股比例分配的。

从交易习惯来说，出售股权或资产，首先要确定股权或资产的基础交易价格，在此基础上才由各购买者竞价购买。由各证人证言可知本案首先确定的是购买者需支付股本金760万元及1200万元购买资金。由于各个股东持股比例不同，由此形成每位股东享有的公司财产权益也不同，如果由五个股东中的任意一个股东按1960万元的基础价格来竞买，而不返还公司财产中属于购买者自身的一份权益，就会出现持股越多的人购买获利很少或亏损，持股越少的人就会获利越多，这明显是不公平的，也使得每个股东的购买机会不均等。只有任一股东购买后，按投资比例分配给所有股东，包括购买者自己，才是公平合理的。

三、关于泰州市XX公司改制协议（以下简称21号协议　）的证明力问题。

各个当事人都不否认，21号协议的存在，虽然没有签字，对各当事人没有约束力，但该协议反映了各当事人的真实意思，反映了协商过程。语言文字表达意思清楚，而22号协议第一条明显表述不当，自相矛盾。根据公平、诚信原则，可以认定21号协议是各方当事人的真实意思。说明了分配方案是按持股比例分配出售价款给五个股东。

四、从双方订立协议的目的来看，协议不应解除。

双方订立协议的目的是依据公司章程的规定，将公司的经营权归于一人，其他股东取得相应的投资利益。如果解除协议的话，被告取得经营权的目的不能实现，原告获得资金的目的亦不能实现。如此，不符合双方订立协议的目的。双方争议的解决，在于确认协议第一条的内容，双方可通过法院确认的方式解决。而不需要解除协议。解除不符合合同法保障交易的立法目的。

五、客观现实不容也无法解除。

被告接手公司后，投入大量资金，偿还了银行3600万贷款，为经营借了三千多万的民间资金，利息负担大，加上金融危机，造成很大的亏损。合同一旦解除，将造成负债无法偿还，产生更多的社会矛盾。况且双方当初没有任何的交接手续，公司的资产负债情况无法证实，解除后，因为公司一直在经营，恢复原状是不可能的，折价补偿也无法做到。故解除协议后的事情无法处理。不但股东受损，国家也损失大量税收。

六、即使被告违约，原告也已丧失解除权。

退一步说，假设是被告违约，但根据江苏省高级人民法院关于适用《合同法》若干问题讨论纪要（一）第23条的规定，解除合同条件成就后享有合同解除权的当事人仍然接受违约方继续履行合同的应视为解除权人对解除权的放弃。庭审中，原告讲，杨某帮他代收310万款项时，他最初是不想收，但最终还是接收。应当说，在其认为少了40万的股本分配额时就应行使解除权，而不是接受310万，况且其在起诉后继续接收并使用被告用于偿还银行贷款的一千多万元，其用自己的行为表明了放弃解除权的行使。而另两原告则应该在收到各自的股本100万，如认为被告违约时就应当行使解除权，而不是接受继续履行，故也丧失了解除权。

综上，双方签订的协议第一条款含义模糊，应依据双方的真实意思表示履行，被告已按约履行了义务。

以上意见，请合议时考虑。

                              代理人: 张定军 律师　

                                                                     二○○九年六月二日