建议人大修改刑诉法第77条的规定       

及最高院对其作出的司法解释64条

《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中，有权提出附带民事诉讼。”法理解释认为：附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼的过程中，根据被害人等的申请，为处理被告人的犯罪行为所造成的物质损害的赔偿而进行的合并审理的活动。归纳各家教材得知刑诉法理论上要求附带民事诉讼的提起必须是以刑事诉讼为前提条件，在刑事诉讼过程中，就是指从刑事立案以后，到审结之前，只要在这个期间，无论是在侦查阶段，起诉阶段还是审判阶段，被害人依法都可以提起附带民事诉讼。如果刑事诉讼尚未立案，或者刑事案件已经审结，被害人就不能再提起附带民事诉讼了。

笔者认为：“在刑事诉讼过程中”作为附带民事诉讼提起的前提条件说明此诉必须是刑诉在前，相联的民诉在后与司法实践的实际情况不符，特提建议修改或者删除。

理论上一直承认附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼，那么就证实其仍属于民事诉讼的范畴。只有当这个民事诉讼跟随、附着与其相对应相联系的刑事诉讼进行了实际合并时，才成为刑事诉讼附带民事诉讼。“在刑事诉讼过程中”作为附带民事诉讼成立的前提条件则意味着没有提起刑事诉讼根本不能提起附带民事诉讼，这个逻辑关系在理论上倒是无可挑剔的，但恰恰与司法实践的实际情况不符。其一、民事诉讼在前刑事诉讼在后随之再形成附带民事诉讼的实际情况是无法否定的。在人民法院中具有民事审判组织，而在民事案件的审理过程中即在民事诉讼过程中，一旦发现案件之中具有犯罪问题，并且需追究行为人的刑事责任，那么这时候就回出现：一是根据当事人提出提出申请；二是民庭本着对国家对法律负责有权决定，将案件及全部材料一同转入刑庭审理。这反而成为民事诉讼附带刑事诉讼，“在刑事诉讼过程中”去组合附带民事诉讼。人们常说的“民转刑”一是指民事演变成刑事，二是指民庭转入刑庭。在司法实践中这种“民在前”的具体表现与现行规定是矛盾的，但又是实际可行并非法律否定的。其二是刑事诉讼与附带民事诉讼的实际情况更为人们所熟知。在现实生活中法院不可避免要受理自诉案件，而大量的自诉案件又往往伴随着物质赔偿问题，由于自诉人有权并实际提起这种有机联系的刑事诉讼与民事诉讼，由此就产生了刑事诉讼附带民事诉讼。此诉尽管根本不存在“在刑事诉讼过程中”这种前提条件，但是因为具备“诉”提起的一般法定条件，法院必须受理这是无可非议的。毕竟法院不能要求自诉人先把刑事诉讼提起，然后再提起附带民事诉讼，给自诉人增加诉累及限制诉权的行使，而导致人们但法律产生反感！事实上自诉人为解决民事赔偿而同时提起刑事诉讼在司法实践中是司空见惯的，在法律面前是行得通并无法阻止的。

结合最高人民法院于1994年3月21日印发并执行的《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》以下简称《规定》再谈上述两个实际问题。

《规定》第64条的精神已将“在刑事诉讼过程中”限制解释为“附带民事诉讼，应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前。”即此诉提起的具体的准确时限，将“在刑事诉讼过程中”限定在一审判决宣告之前。立意是为使当事人诉权的行使具有合理、充分的时间，尽而促使这个制度的作用积极发挥。不难看出“应当在刑事立案以后……”。旨在避免当事人在一审判决宣告之后再提起附带民事诉讼。反而给诉讼活动带来诸多不便，直接违背设立这个制度的原意。但“应当”的相反作用表现为：更加突出了“在刑事诉讼过程中”的前提作用，因而也由此产生出不协调的具体问题。

首先它没有针对“民转刑”的具体实际情况作深入的研究划分出什么情况下“民转刑”适用或不适用这个制度，而是将其从附带民事诉讼制度中完全、彻底的划分出来，客观上局限了这个制度的功能发挥。加之《规定》133条：民事案件结案后，自诉人就同一事实再行提出刑事自诉的不予受理。如果原告不知是自诉案件，民庭也不具有告之的法定责任，那么就容易使罪犯漏法。因此在诉讼中同为保留“同一审判组织继续审理”的特点，体现“简便”原则反倒另需比照民诉法101条的规定再建立起民诉法是刑事诉讼制度。但是，如果将“应当”改为“可以”那么效果则截然相反。这是部门法之间一种实际表现的不协调。

再者《规定 》第134条：“自诉人应当向人民法院提交刑事自诉状。”这一规定已为人民法院受理刑事附带民事自诉提供了法律依据。可是并非解决了理论与实际的矛盾因为自诉根本无法分清是刑事先于民事立案，还是民事先于刑事立案。准确说应是刑事与民事同时提起、同时受理、同时立案，所以叫刑事附带民事（自诉）。刑事起诉分为公诉与自诉两类，而公诉与自诉又是不相容并列在起诉之中，都为法院的案源。因此他们各自具备独立的内在的要素，具有也就是各自的体系及范畴。作为刑事起诉的无论是公诉还是自诉的哪一类，它们都被具体分为若干种法律往往在这样的情况下作出一般性规定，又作出特殊性规定等等，基本表现形式是“但书”的运用。这是立异求同或存异求通规则之例。而起诉、公诉、自诉三者之间是需要相互协调和呼应的。相应之下《规定》134条是抵触于64条，则使人不得不理解为64条针对公诉而言的，形成：公诉附带民事诉讼，应当在……。但事实上64 条规定却是从刑事诉讼这个一般性角度制定，同时指导着公诉与自诉，因此作为自诉案件的附带民事诉讼当然只能在一审判决宣告之前提起，且也只能在刑事立案之后提起，加之其由于缺少“自诉案件不止此限”这一排除条款，照成了与134条发生了不必要的抵触。这是附带民事诉讼“体系”中因缺少呼应而出现的一种不协调。

其次《规定》64条：“附带民事诉讼，应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。”这句硬性规定已经明显的蕴含着“有权提起附带民事诉讼的人在一审判决宣告之前没有提起的，不得在提起附带民事诉讼。”所以同一条规定中第二句的强调作用就是多此一举了。实际上第二句是同第一句中“应当”更换成“可以”保持着非常得的呼应与衔接。同时又与第三句“但在判决生效后另行提起民事诉讼的，不受本条规定的限制”以及附带民事诉讼的体系中133.134条等；直至和其他部门法的规定宏观的衔接起来，这是法条之中的含义上的不协调。

另外，在“刑带民”案中如果提起附带民事诉讼，必须是在刑事案件立案以后且一审判决宣告之前。此刑事诉讼正在进行时，不得独立提起相应的民事诉讼，当刑事判决生效后即可。这是笔者对《规定》64条的理解，也是“应当”产生的效应。但是，在当今附带民事诉讼从理论上讲仍从属于刑事诉讼，并不能成为一个独立、完整的诉，毕竟还没有附带民事诉讼法，所以说附带民事诉讼在没有被实际提起时它还只是一个抽象的概念及法律专业术语，只有当它已在刑事诉讼中提起时才能转化为具体的活动，这个过程可以简称为附带民事诉讼的。再说既然附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼，证实其案件具有双重属性和表现形式，成为独立的赔偿之诉时仍属民事诉讼，在刑事诉讼中获得解决构成附带民事诉讼，必居其一时则完全取决于“有权人”可能或实际提起，反却面对一个抽象概念去限定提起的条件显然不当，不符合法条结构上的逻辑要求。

还有，“应当”的另一层作用说明只要是附带民事诉讼“有权人”就必须提起，否则即为违法，这与《规定》第六十一条第二款明确的：“有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当许可”，产生矛盾。这是法条之间的不协调。

可见《规定》64条之中的“应当“在实际具体运用时将会出现诸多不便，若将其修改为“附带民事诉讼的，可以……”一切均顺理成章了。

“民在前”与“刑、民同时提起”，这两种客观表现说明“在刑事诉讼过程中，作为民事诉讼提起的前提条件来自人的主观随意性，出现了原理与实际不符，规定脱离实践的具体问题。

总之，刑诉法第53条的规定将附带民事诉讼的提起局限在“在刑事诉讼过程中”是阻碍这个制度积极作用发挥的实际表现；同时造成“在刑事诉讼过程中”作为附带民事诉讼的外在形式而被误认为是实质要件的后果；并产生出一种：“在刑带民案件中”“附带民事诉讼是刑事诉讼不可分割的组成部分”的观点。证实这个法律规范没有概括、穷尽社会实践的各种可能性、现实性，无法很好发挥其预测功能，它的连接假设需及时得以完善。

                                                                           孙湖律师

                                                        （写于1994年发表于2008年）