论非法证据的排除规则

       许炎 

[内容提要]证据是诉讼之王，打官司，实质上就是打证据。无论是哪一方当事人，倘若掌握了对自己有利且对他方不利的证据，都将在诉讼中立于不败之地而最终赢得诉讼。因此，在诉讼中，负有举证义务的各方都对有利于己方且不利于他方的证据表现出不遗余力的追求，追求的方式多种多样。在我国，明确规定证据必须具有合法性，即对非法取证行为立法上持否定态度，但对非法证据的效力却无明确规定，因而在理论界和司法实践中形成了许多不同观点和主张。其他各国基于本国法律文化地位的不同以及惩罚犯罪与保障人权的双重需要，对非法证据诉讼理论和具体对策存在许多差异。笔者意在对此问题粗浅谈些看法，以求教于同仁。

证据，在民事诉讼中的概念是：“能够证明民事案件真实情况的客观事实材料。”^[[1]]在刑事诉讼法中其概念“证明案件真实情况的一切事实。”^[[2]]相对而言，前者表述得更为完善。即证据有以下共性：一是客观性，即证据应是客观存在的事实，是符合客观实际的真实，它不依赖于任何人的意志而转移。二是关联性，即证据与案件事实之间存在客观的内在联系。三是合法性，即证据必须是法定人员依法定程序，以合法形式收得的，具备合法来源与合法形式，经法定程序查证属实的事实。对于证据必须具有客观性与关联性，学术界已达成共识。但对第三点，分歧较大。主要是对于非法证据，特别是非法手段收集的证据能否具有法律效力的问题，争议颇多。我国现行法律包括司法解释，明确对非法证据的效力持否定的态度，这在其他法治国家莫不如此。但对司法实践中，这种观点值得商榷。事实上，无论就我国司法实践，抑或是大陆法系及英美关于证据立法之规定及司法实践方面，都认为对此类证据不能一概否认其法律效力，而应当根据利益均衡原则具体对待。

一、非法证据的界定

关于非法证据，曾有如下定义：“通过某些非法手段而获得的证据。” ^[[3]] “不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。” ^[[4]] 前者仅指“手段非法”而过于片面。后者相对完善，但忽略了收集或提供证据的主体以及证据的内容必须合法。要准确界定非法证据的涵义，首先必须对与之相对应的合法证据有一个认识。我国刑事诉讼法第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”该规定提示了证据的本质属性，即客观实在性，表明了证据的内容。第42条第2款规定了具有法定效力的七种证据表现形式。刑事诉讼法第9l条至98条规定在讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员的法定人数(91条)；讯问的场所、手续、传唤、拘传时间限制(92条)；讯问笔录的制作(95条)；犯罪嫌疑人的律师协助权(96条)；等等，对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了明确的规定，第109条至118条规定在进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证(111)条；搜查时，应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应由女工作人员进行(112条)；搜查扣押要制作搜查笔录和扣押清单(113条、115条)；不得扣押与案件无关的物品(114条)；扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报应当经公安机关或人民检查院批准(116条)等。以搜查、扣押实物证据的具体程序作了规定，刑事诉讼法第47条、第171条第2款，第37条对司法机关收集证据的主体及方法明确规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。自诉案件中，自诉人是提供证据的主体。辩护律师在一定条件下有权收集证据，也是收集和提供证据的主体。刑事诉讼法第48条还对证人条件作了明确的规定，限制了证人的主体资格等等，由此可见，合法证据应是证据的内容、形式、收集或提供证据的主体以及收集或提供证据的程序、方法和手段方面都合乎法律规定的证据材料。故笔者认为，非法证据的涵义应当是收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法等四个方面有一处或多处不合法，而产生的证据。

二、两大法系关于非法证据排除规则的立法及实践

无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对非法取得的言词证据一般不承认其证据效力，其目的在于保障人权，但对非法取得的实物证据则各国有所不同。

英美法系各国重在追求程序的公正，以被告应在诉讼程序中享有公正待遇以及判决应遵守正当诉讼程序为其诉讼法的中心思想。在证据法上关于诉讼证据可采性用的是“排除法则”，即对于某些事实和材料如不合法就不具有诉讼证据的资格，不能在诉讼中作为证据使用，而应排除在诉讼证据之外，其主要就是为了保障人权。如通过暴力、威胁、引诱、欺诈或违法羁押等手段取得的口供，不能作为认定被告人有罪的证据；借助催眠术或采用精神麻醉方法取得的供词也不能作为诉讼证据。美国是对非法证据持否定态度最坚决的国家，其法律规定：“以非法手段搜集的证据不得在刑事指挥中作为证明有罪的证据采纳。”^[[5]]即在非法证据的采纳上实行“违法取得证据排除规则”，如美国最高法院曾在沃尔夫诉科洛达罗一案中确定：要禁止“采用通过非法搜查和没收取得的证据，”在马普诉奥伊一案中进一步确定：“违宪搜查和没收所得的所有证据，同样不许在州法院采用。”这一原则被美国用来作为唯一可行的，保护公民不受政府官员非法搜查和没收手段。但长期以来该原则也受到法学家们的非议，认为会放纵有罪的人，使人们对整个司法制度不信赖，首席法官博格长期以来主张予以废除，前总统里根也主张予以修改，然而该法则仍在美国适用。近年来，由于犯罪率的上升，联邦最高法院对排除规则的适用设立了“必然发现例外”、“善意或诚信例外”、“公共安全例外”、“独立来源例外”四种例外情形，^[[6]]缩小了排除非法证据的范围，但严格排除非法证据的基本立场依然未变。意大利的做法与美国接近，规定在违反法律的情况下，获得的实物证据，不得加以使用。在英国，同样强调程序公正，1984年《警察与刑事主证据法》第76条规定了对非法取得的被告人供述的自动排除规则。但对非法搜查、扣押的物证，只要与待证事实有关，原则上不予以排除，只是在某些情况下，法官在此问题上有一定的自由裁量权。其基本准则是“如果审判时，审判官发现某一证据对他所产生偏见的影响超过了该证据的证明价值，那么他完全可以自由裁量，拒绝采纳这一证据。”至于违法实施搜查、扣押的警察、官员，则由受害人另行控告。这方面之所以与美国大相径庭，是因为依英国法，任何物证只要与待证事实相当都可以采用，因为物证的非法收集不会降低其可靠程度，目的是要为被告提供公正的审判，使其免遭不公正判决。

大陆法系各国对于非法取得的言词证据亦持否定态度，但由于重在追求实体真实，正当程序的积极意义相对不受重视。尽管非法取得的实物证据，属于程序禁止之范围，但对其证据效力并无多大影响，对非法证据尤其是物证大多采用任意性法则。德国的非法证据排除规则是以宪法关于“人的尊严是不可侵犯的”与“人拥有自由发展人格为目标的权利”的规定逐步确立起来的。在适用时，对侵犯人的尊严的自主所得的证据应予以禁用，但对重大犯罪，前者应当让步。法国与德国的作法相近，也是由法官根据权衡原则自由裁量决定。二战以后，日本是介于两大法系之间的混合式诉讼模式，其对待非法取得的物证立场受美国法影响，采取排除的态度，但是又有所保留，对排除设定了较为苛刻的规则，只有当“重大违法”时才予以排除。由此可见，无论是大陆法系还是英美法系国家，对待非法证据方面都不是一概排除，而是根据利益均衡原则来设立自己的非法证据排除规则的。

三、我国关于非法证据效力的规定

我国立法对非法取证的行为基本持否定态度，如我国宪法第37条、38条和40条分别规定：“中华人民共和国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受保护，任何组织或个人，特别是国家机关非经法定程序不得予以剥夺和限制。” 刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我国刑法还对实施刑讯逼供的司法人员的定罪量刑作了规定。此外，我国批准加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，也明确要求，各缔约国在诉讼程序中，不得援引任何业已确定系酷刑取得的口供证据。要将一切酷刑行为定为刑事犯罪，并规定适当的惩罚。可见，我国对非法取证行为在立法上是持否定态度的。

然而，我国对于非法证据在程序上的效力态度却不明确，目前，仅我国参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》中明确规定，排除非法取得的言词证据，但不包括违法搜查、扣押获取的物证，而我国刑事诉讼法中却无此明确规定。而公、检、法三机关对此问题的看法各执一词，难以统一。最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确定属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人的口供不能作为定案根据。”这与公约的规定基本一致，但对非法收集的实物证据效力却未明确。最高人民检查院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集犯罪嫌疑人供述，被害人陈述、证人证言、不能作为定罪的依据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的应当提出纠正意见。同时，应当要求侦察机关另行指派侦查员重新调查取证。侦察机关另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。”可见，检查机关对非法取得的言词证据也持否定态度，但同时又规定，可以依法重新取证，与法院、检察机关相比，公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中只规定了公安机关应依法取证，严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗或是其他非法方法收集的证据，而对非法证据的效力却未涉及。因此，我国公、检、法三机关对非法取得的证据效力规定是不统一的，这必然导致我国司法实践中的种种不谐。

四、我国关于非法言词证据排除规则的司法实践及立法构想

司法实践中，非法证据一般分为非法言词证据和非法实物证据。“言词”的一切表述，包括声音的表达和以语言文字记录下来的表述。各国及联合国非法证据排除规则有所不同，相应的非法言词证据的概念和范围也不尽相同。在美国，非法言词证据主要指被告人陈述。^[[7]]在英国，非法言词证据主要指犯罪嫌疑人或被告人的陈述。^[[8]]与英美相比，我国最高人民法院和最高人民检察院规定应当排除的非法言词证据包括：证人证言、被害人陈述、被告人供述。就非法证据排除规则中的非法言词而言，我国的非法言词的范围比美国大，也比联合国的标准范围大，但就言词证据本身而言，我国的言词证据范围又比较小，实际上，也主要是指非法取得的被告人的口供，特别是指通过刑讯逼供所得到的口供以及威胁、引诱、欺骗及其他非法方法取得的言词证据。

刑讯逼供，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人，被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。刑讯逼供的主要目的在于逼取口供，其危害后果十分严重。意大利法学家贝卡利亚明确指出：“刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨，前者却是进退维谷，他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯后，被宣布无罪。但罪犯的情况则对自己有利，当他强忍痛苦而最终被无罪释放时，他就把较重的刑罚改变成较轻的刑罚。所以无辜者只有倒霉，罪犯则能占便宜。”^[[9]]在刑事司法实践中，对侦查人员而言，刑讯逼供确实是获取证据最简便的手段，也是在目前侦查手段，侦查物质条件匮乏的条件下，直接从犯罪嫌疑人、被告人身上取得言词证据的通常做法。对某些案件或许能够达到目的，但其带来的负面影响是巨大的，危害后果是严重的。主要表现在：其一，刑讯逼供违背了宪法，法律及相关的国际法的准则，严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人权，损害了国家的声誉。其二，刑讯逼供取得的口供虚假性强，容易造成冤假借案，由此意义上说，它还违背了证据的本质属性，即客观性。其三，刑讯逼供严重破坏了人民警察和司法机关的形象，弱化了司法机关的公信力。其四，刑讯逼供违反了司法公正。二战以后随着国际人权运动和各国新的司法改革运动的不断发展，限制警察权力，保护犯罪嫌疑人、被告人的基本人权成为这些运动的主流，我国已加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚公约》，该公约第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定的以酷刑取得的口供作为依据，但这类口供可以用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”^[[10]]我国刑事诉讼法及两高的司法解释也明确规定，将刑讯逼供排除出刑事诉讼程序的适用范围。因此对于刑讯逼供取得的口供必须坚决排除，不能留有余地。如果不排除或者有选择地排除，刑讯逼供现象就难以得到根除。

除刑讯逼供外，我国刑事诉讼法，两高的司法解释及公安部的规定只是笼统地规定禁止用威胁、引诱、欺骗及其他非法方法取得言词证据，但对“威胁、引诱、欺骗及其他方法”并未加以明确定义。这种笼统的规定实际上只具有象征意义而缺乏可操作性。事实上，我国司法实践中的每一例侦查过程都不同程度地存在着对犯罪嫌疑人、被告人进行威胁、引诱、欺骗的现象，从来没有一例案件因为口供是因以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法获得的而被排除。因此，笔者认为此类证据是否排除，关键在于正确理解和把握威胁、引诱、欺骗等方法的法律或政策界限和道德标准。威胁主要有两种：一种是以生效法律或国家政策允许的可能造成对犯罪嫌疑人、被告人不利的结果相威胁；另一种是用法律禁止的方法相威胁。表现为暴力或变相暴力相威胁。引诱也有两种，即合法引诱与非法引诱。判断引诱合法与否应注意两点：一是侦察人员是否以法律允许的或在其权力范围内的利益相引诱，如果是，则这种引诱是合法的引诱，如果不是则是非法引诱。二是看引诱的目的，如果引诱的目的是鼓励犯罪嫌疑人、被告人说实话，讲出案件真相，是合法引诱；以明示或暗示，让其顺着说，最后形成侦查人员所希望得到的材料，则是非法；引诱。欺骗也可分为两种，即合法欺骗和非法欺骗。一般认为合法欺骗是侦查人员的审讯策略。例如，审讯人员用明示或暗示的方式告诉被讯问人：“你的同伙已经说了，你死扛也没有用，只能对你不利。”等等。但实际上被讯问人的同案人既没有被捕，也没有供述。非法欺骗主要有：“讲了你就没事了，说了就可以放你出去。”等等，实际上侦查人员并没有定罪和量刑的权力，因而不能合法地对犯罪嫌疑人在量刑方面给以任何允诺，这样就超越了法律或国家政策的界限。基于我国法律关于禁止用威胁、引诱、欺骗及其他非法取得言词证据的规定与刑事司法实践的巨大差距，要解决刑事立法与刑事司法的矛盾，真正落实禁止以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法获得犯罪嫌疑人、被告人口供的规定，法律必须赋予犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪，沉默权和口供必须自愿做出等权利。但这些规定必须立足于我国的刑事司法实际，不能脱离或超越中国的国情。因此，笔者认为，依据利益均衡原则，我国可以参照《德国刑事诉讼法》第136(A)规定，把合法的威胁、引诱、欺骗与此类的非法手段区别开来，承认合法条件下采取威胁、引诱和欺骗等手段获取的证据的可采性。

五、我国关于非法实物证据排除规则的司法实践及立法构想

实物证据，是指证明案件事实真相的物品或痕迹，包括物证、书证、勘验检查笔录，鉴定结论。而非法实物证据，无论是在西方还是在我国，主要是指非法搜查，扣押或以非法手段所取得的口供为线索而加以搜查、扣押、勘验所得到的物证、书证，以及其它所得到的能证明案件事实真相的物品。

在非法物证方面，笔者业已指出，无论是大陆法系的德、法等国，抑或是英法系的英国，在非法物证的排除方面，都持较为宽松的态度。就连美国这样对非法证据持否定态度最坚决的国家，在对待非法实物证据的排除方面也有了从完全排除到一般排除的趋势。^[[11]]正如英国法所主张，任何物证只要与待证事实相当都可采用，因为物证的非法收集不会降低其可信度，目的是要为被告提供公正的审判，使其免遭不公正判决。^[[12]]这同样体现了利益均衡原则。故在我国的司法实践中，应当采取灵活的原则，既要保护当事人的合法权益免受不法侵害，更要保障社会秩序的稳定。笔者认为，以非法搜查、扣押提取的凶器、赃物等物证材料不能作为证据使用，因为收集方法和程序违法而造成所收集到的物证真假难辨的情况是相当多的。若这些材料可以用其他合法证据代替，就应当代替，若无法，要想发挥这些证据材料对案件的证明作用，就必须使其合法，故应当依法重新取证。若在某些情况下，无法重新取证的，可通过补办审批手续，补办搜查证等办法使之成为合法证据。以非法手段所取得口供为线索而搜查、扣押所得到的物证、书证，可作为定案的依据。对此持反对观点的人认为，这种材料与非法取得口供有联系，因而其无论在内容，还是形式上都是非法的。实际上这种取证活动与逼取口供没有质的联系，并不是同一个收集证据的程序，不能将这些真实证据材料与逼取口供这两个不同过程相混淆。至于勘验笔录鉴定结论，陈述笔录，证人证言手续上不合法，如应签名的人未签名，应写明“本记录我已看过”或“已向我宣读，与我讲的一样”等。没有写的，并不直接影响证据材料的内容，只是不符合法律对有效证据形式的要求，在补办手续后，可作为证据使用。

五、我国关于私自制作视听资料排除规则的司法实践及立法变迁

视听资料，笔者认为是介于言词证据与实物证据之间的一种证据。所谓私自制作视听资料是指除司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方同意的录制的提供的视听证据，它与司法机关制作的视听资料是有严格区别的。司法机关制作的视听资料具备合法性、真实性和可靠性，故其一般都被合议庭认可并采纳。而私录偷拍行为因收集人地位、收集手段方式方法受到制约，且难以核实和审查，往往被审判人员定为瑕疵证据，对其效力轻视亦难避免。基于此，作为审判人员更要对其客观、全面的分析并加以正确认识。

到目前为止，没有哪一个国家的法律法规对私自制作视听资料作出过统一的、全方面的规定。秘密制作的视听资料属于瑕疵证据范畴，对其效力各国的规定却有所不同。美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1941年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。60年代出现了著名的“毒树之果”理论，即把程序比喻成树，把实体比喻成果，如果诉讼程序不合法或有瑕疵，其诉讼实体必然是错误的或不完善的。为此，各州法院将程序上不合法的瑕疵证据一概予以排除，但引起了激烈争论。1984年，最高法院在该规则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则；（1）“最终或必然发现”的证据；（2）侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。英国的民事瑕疵证据被划分为非法获得的陈述和非法收集的物证（书证）以示区别对待，在瑕疵证据的适用上具有更大的灵活性，对于前者，原则上予以排除；而对于后者，则予以采纳。而意大利对瑕疵证据适用是全盘否定，该国法典规定，在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。

我国刑事诉讼法第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”第一百一十条规定：“任何单位或个人，有义务按照人民检察院和公安机关有要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料。”民事诉讼法有关规定即“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。行政诉讼法第三十一条也将视听资料确定为一种独立的行政诉讼证据。而且最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第65条也对视听资料作了明确规定。不难看出，上述规定的视听资料是指广义上的，它包括偷录偷拍情况下的视听资料。可见，秘密制作的视听资料可作证据使用是有其合法性依据的，特别是在刑事诉讼中。民事方面，其应用更是日趋广泛。特别是近年来，发案率居高不下的“包二奶”案件与各类经济纠纷案件，当事人一方或双方为取得对己有利或对他人不利的证据，不仅大量采用偷拍、偷录的方式，有的甚至不惜聘请时下尚处于法律边缘地带的调查事务所人员(实质即私家侦探)加以取证。但同时我们也看到，我国关于视听资料取得的方式方法并没有没有具体而明确的规定，理论界与司法实践领域由此产生的争议日趋激烈。故最高人民法院1995年出台过《关于未经过对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，要求将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意的范围内，也就是说，如果没有得到对方同意，录音录像就不具备证据效力。这一规定是对上述广义上的规定的一种缩小解释，而司法解释是位阶于法律之下的，显然，这一解释是越权的。且笔者认为，任何一个司法解释的出台，必须结合实践中的可操作性，而这个《批复》的要求，仅具象征意义，而缺乏可操作性。事实上在司法实践中，民事诉讼当事人双方处于对立的平等的诉讼地位，两者之间对立程度包括感情的因素在内已相当尖锐，这种尖锐矛盾的利害冲突使双方不可能在彼此争议的事实上达成相互配合的意向，其合作可能性根本是虚无的。一方出于取证的目的，要求对方当事人对其谈话进行录音表示同意，是非常幼稚的想法，而对方当事人出于身利益的考虑是不可能同意的，既使同意，他也决不会陈述对其不利的事实的，这是一个极其简单的问题。特别是，视听资料作为现代科技发展的产物，与传统证据形式相比，具有极强的时空性。一方面，能够捕捉记录下现场的声音、影像，能够真实、形象、具体地再现已发生的某种时空状态下的场景事实。另一方面，错过了当时的时间、地点，就不可能再现原貌。当事人在知道从己方取得的证据对己不利的情况下，竟还会同意对方录音录像，且还会积极配合，这种可能性有多大可想而知。

随着我国社会经济的发展和法制建设进程的不断推进，近年来的司法实践充分证明了该《批复》对调整社会关系的影响总体上是消极的和带有负面性的。所以，2002年四月一日最高人民法院出台的《关于民事证据规则的若干规定》中，对视听资料的地位重新审视，做出了新的规定。该规定第69条第三项规定“存有疑点的视听资料不能作为定案的依据”，第70条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力；……（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据作佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”上述中的视听资料其含义无疑是广义上的，它包含着秘密制作的视听资料。但对其效力如何认定？该《证据若干规定》第68规定“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，显然，这是对所有瑕疵证据在适用上的一种原则性规定，结合《证据若干规定》第69条、70条的相关规定，从这些规定的法理精神上看，它实际上是以赋予了法官在采信证据上的一种有条件的自由裁量权。第68条的规定，实际上对瑕疵证据设置了相应的排除规则和判断标准，即：1、以侵害他人合法权益方法（如侵害他人的隐私权、名誉权等）取得的证据不能作为证据使用；2、以违反社会公共利益或社会公德的方法取得的证据不能作为证据使用；3、以违反法律禁止性规定的方法（如将窃听器、针孔摄像头安装到他人住所进行窃听偷拍）取得的证据，不能作为证据使用。因为视听资料的特殊性，使得视听资料可以人为剪辑、叠音、移像、重影等方式加以伪造和变造，所以对此类证据的认定方面，人民法院的主要责任在于审查其真伪，审查其效力。我认为，对于秘密制作的视听资料的效力应着重从以下几个方面进行判断审查。

　　1、审查视听资料来源。视听资料的制作过程中是否存在着威胁、利诱、强迫等违背当事人真实意思表示的违法行为；要区分是由司法人员制作的还是其他人员制作的；对于是原始证据的视听资料，要着重审查其内容是否全面、客观的反映案情；是传来证据的视听资料，要审查录音录像在转录过程中是否完整，有无遗漏和删节。

　  2、从录制内容上，应限于具有法律意义的民事行为或活动，但涉及个人隐私权或他人商业秘密的除外。

　　3、善于运用科学手段，科学鉴定是正确认识视听资料真伪的一种手段，甄别视听资料的真伪是一项专业性、技术性极强的工作，需要委托专门机构对其进行鉴定。但同时也要审查鉴定机构或鉴定人与当事人有无厉害关系，鉴定结论前后有无矛盾，形式是否合法。只有科学合法的鉴定结论，才能确定视听资料的客观真实性。

　　4、各种证据比较综合论证。审查人员应当把视听资料与其证据相互论证，把秘录的视听资料放置于案件整个的证据体系中，与其他证据联系起来加以验证，审查视听资料是否与其他证据冲突，其相关性如何，是否与其他证据形成一个从各个方面证明案件事实的完整链条。通过对全案证据进行对比审查，确定全案证据是否相互协调一致，据此认定秘录的视听资料的证据资格和证明力。

　　综上所述，对于秘密获取的视听资料，应当权衡利弊得失，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，结合《证据规定》及法官的自由裁量权，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。当取证的违法程序是轻微的，无损于证据的真实可靠，并且对当事人的合法权益损害极微；另一方面，该证据对案情有关键的证明作用，一旦排除就会使债权人的利益遭受严重损失，从而造成不公正时，法官应善于运用释明权，使当事人充分运用自己的诉讼权利如申请法院调查取证等，使证据的三个特性充分得以展示，将瑕疵证据转化为合法的证据而加以运用。所以应当重视秘密制作的视听资料所反映的实体真实，把瑕疵取证行为与瑕疵证据本身区别开来，秘密制作的视听资料只要未侵犯对方合法利益和违反我国法律法规禁止性规定，经过查证属实，就应承认其具有证据效力，并作为定案的依据。

综合全文，笔者认为，无论采取何种形式确立我国的非法证据排除规则，都必须坚持利益均衡原则，使得大于失，即确保社会秩序的稳定，又保障公民的合法权益，以实现诉讼的真正目的。

本文参考以下书目：

[ 1 ]翁晓斌, 《民事诉讼法学》1998年11月第一版.

[ 2 ] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第42条.

[ 3 ] 《牛津法律词典》法律出版社, 2003年7月第一版.

[ 4 ] 《诉讼法大辞典》.

[ 5 ] 美国宪法修正案第4条.

[ 6 ] 李学军, 《美国刑事诉讼规则》, 2003年2月第一版, 中国检察出版社.

[ 7 ] 李学军, 《美国刑事诉讼法规则》, 2003年2月第一版, 中国检察出版社.

[ 8 ] 麦高伟, 杰佛里·威尔逊, 《英国刑事司法程序》, 2003年4月第一版, 法律出版社.

[ 9 ] 贝卡利亚, 《论犯罪与刑罚》, 中国大百般科全书出版社, 1993年.

[10] 程味秋, 《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》, 中国法制出版社2000年.

[11] 李学军, 《美国刑事诉讼法规则》, 2003年2月第一版, 中国检察出版社.

[12] 麦高伟, 杰佛里·威尔逊《英国刑事司法程序》, 2003年4月第一版, 法律出版社.