【基本案情】
上诉人（原审原告）矽**嘉窑新会矿业有限公司（以下简称矽**嘉窑公司）
上诉人（原审被告）惠州**陶瓷原料有限公司（以下简称**公司）

      矽**嘉窑公司于2004年4月28日向国家知识产权局申请名称为“一种作为超白抛光瓷砖原料的球土及其生产方法”的发明专利，2006年1月25日获得授权，专利号为ZL200410027086.3。该专利包括两项独立权利要求，其中独立权利要求1为：一种作为超白抛光瓷砖原料的球土，该球土包含有如下原料：高岭土、二次粘土、水、稀释剂及絮凝剂；以球土的总重量计，其中：高岭土含量为14-63%；二次粘土含量为7-56%；稀释剂的含量为0.01-2%，絮凝剂的含量为0.01-1%，水为22-32%。独立权利要求4为：权利要求1所述的一种作为超白抛光瓷砖原料的球土生产方法，其包括如下步骤：（1）将高岭土原料按比例加入稀释剂和水在1#化浆池化成浆，浆料输送到1#除砂池除去石英砂，再输送到1#振动筛除去杂质，然后输送到1#中池，加入絮凝剂，使其絮凝沉降，沉降后的浆料输送到1#成品池使其而得到纯高岭土浆；（2）将二次粘土原料按比例加入稀释剂和水在2#化浆池化成浆料，浆料输送到2#除砂池除去石英砂，在输送到2#振动筛除去杂质，然后输送到2#中池，加入絮凝剂，使其絮凝沉降，沉降后的浆料输送到2#成品池而得到纯二次粘土浆；（3）按比例将纯高岭土浆和纯二次粘土浆输送至3#成品池，均匀混合，混合后的物料经压滤脱去部分水后得到球土产品。
矽**嘉窑公司以**公司未经其许可擅自使用其发明专利配方及专利方法制造被控侵权产品并进行销售（型号包括SD-188、SD-2、SD-3、SR-3）为由，诉诸广州市中级人民法院。
      **公司在一审中承认生产了SD-188、SD-2、SD-3、SR-3四款产品，其中SD-2、SD-3、SR-3三款产品的配比与涉案专利权利要求1相同， SD-188、SD-2、SD-3、SR-3四款产品的生产方法与涉案专利的权利要求4相同，但主张对本案专利产品及其制造方法享有先用权。
      **公司在一审程序中提供的先用权证据主要有：第一类，**公司向Ronet公司申请ISO9001:2000标准质量管理体系认证文件和ISO9001:2000标准质量管理体系认证书；第二类，**公司在申请日前购买机器设备、原材料和销售球土的合同、发票。经一审法院认证，证明如下主要事实：1、**公司于2004年4月5日获得ISO9001:2000标准质量管理体系认证证书，认证书在精制球土、高岭土、混合土的生产及其制造方法范围内有效；2、在**公司ISO9001:2000申请文件之《配方作业指导书》中记载了SD-188、SD-2、SD-3三种产品的1.0版本和其他版本的配方，其中上述三种产品的1.0版本的配方与涉案专利权利要求1的配方相同。
另，根据一审法院对**公司进行的证据保全，**公司SR-3配方与**公司ISO9001:2000申请文件《配方作业指导书》中记载的1.0版本SD-2配方的黑白浆比例相同，絮凝剂和稀释剂比例不同，但SR-3配方和1.0版本SD-2配方的絮凝剂和稀释剂比例均处于涉案专利权利要求1范围之内。

【审判结果】
      一审法院认定：（1）关于权利要求1。由于**公司向本院提交了Ronet国际认证服务有限公司颁发的ISO9001:2000标准的质量管理体系认证书原件以及Ronet国际认证服务有限公司的相关资料，以及销售方面的资料，虽然Ronet国际认证服务有限公司的相关资料没有进过公证认证，但这些证据之间存在内在的关联性且互不矛盾，在原告没有提交相反证据的请况下，本院对**公司提交的证据予以确认。**公司在ISO9001:2000标准的质量管理体系认证申请文件的《配方作业指导书》当中记载了SD-188、SD-2、SD-3三种产品的1.0版本和其他版本的配方，该文件的形成时间早于矽**嘉窑公司的专利申请日，且有多个版本的配方，因此**公司以该文件作为涉案专利权利要求1的先用权的抗辩是成立的。因此，认定**公司对SD-188、SD-2、SD-3三款产品的成分以及配方享有先用权。 对于SR-3产品，一审法院认为虽然证据保全时的配方黑白浆的比例与**公司《配方作业指导书》中SD-2相同，但絮凝剂与稀释剂的比例不同，**公司也没有其他证据证明其于矽比嘉窑公司专利申请日之前已经生产了型号为SR-3的产品或者为生产该产品做好了准备，因此**公司对于SR-3成分及配方的先用权不成立。（2）关于权利要求4。一审法院认为虽然本案当中认定了**公司对于SD-188、SD-2、SD-3三款产品的成分以及配方享有先用权，但是由于**公司没有举证说明生产权利要求1的产品只有一种方法，一定要用矽比嘉窑公司专利的生产步骤和方式，因此不能当然认定**公司对于SD-188、SD-2、SD-3三款产品的生产方法享有先用权。在**公司确认其生产方法与矽比嘉窑公司权利要求4相同的情况下，**公司以先用权抗辩应承担相应的举证责任，但本案中**提供的购买设备和材料的证据都是通用产品不能认定被告在矽比嘉窑公司的专利申请日之前所使用的生产方法和原告的权利4相同。因此**公司对于被控侵权产品所使用的方法主张先用抗辩权不能成立。据此，一审法院判决：1、**公司立即停止制造、销售SR-3、SD-188、SD-2、SD-3的球土产品。2、**公司赔偿矽比嘉窑公司经济损失人民币15万元。3、驳回矽比嘉窑公司的其他诉讼请求。
      一审判决后，矽比嘉窑公司和**公司均不服一审判决，提出了上诉。矽比嘉窑公司主张：**公司向一审法院提交的ISO9001:2000标准的质量管理体系认证证书等没有经过公证认证，不能作为认定事实的依据，认定《配方作业指导书》形成时间早于矽比嘉窑公司专利申请日，进而认定**公司对SD-188、SD-2、SD-3三款产品的成分以及配方享有先用权，没有事实依据。**公司主张：1、SR-3与SD-188、SD-2、SD-3三款产品的配方相同，对设备、工程的依赖也一样，只是型号不同，因此，SR-3款产品的配方也应当享有优先权；2、**公司在二审提交的2004年1月10日生效的“流程图”（**公司ISO申请文件“质量管理体系策划程序”中包含的材料）与原审法院在**公司证据保全并记载在原审判决书中的生产方法是一致的，**公司提交了大量的工程、设备的发票，足以证明**公司在矽比嘉窑公司专利申请日前与申请日后生产本案所涉四款产品的方法相同，进而证明**公司对本案所涉四款产品的制造方法也享有先用权。
      二审法院认为：1、虽然ISO质量管理体系认证资料没有公证认证，但与**公司提交的其他证据能够相互印证，矽比嘉窑公司也没有提交反证，因此对其真实性予以确认。在认证材料中记载了**公司的SD-2、SD-3、SR-3三款产品的1.0版本和其他版本的配方，该文件形成时间在矽**嘉窑公司的专利申请日2004年4月28日之前，再加上**公司购买机器、原材料、进行销售的事实，应当认定**公司在专利申请日前已经开始制造相同产品，并且已经作好扩大规模制造的必要准备，**公司对本案专利产品享有先用权。2、根据《专利法》第六十三条第一款第（二）项规定，先用权是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为，不视为侵犯专利权。这里相同产品指先用权人在专利申请日后制造的产品的技术特征与专利申请日之前制造的产品技术特征相同或实质近似，而非与专利申请日之前已经制造的产品的型号相同。因此当被控侵权产品为多种型号的产品时，即使某一型号被控侵权产品未在专利申请日前制造、销售，但只要该被控侵权产品与在专利申请日前制造、销售的其他被控侵权产品的技术特征没有实质差别，也属于《专利法》第六十三条第一款所规定的“相同产品”，尽管**公司未提供证据证明其在专利申请前制造销售了SR-3型号产品，但该型号与其他三款型号产品的成分完全相同，仅仅加入的絮凝剂与稀释剂的比例不同，且该比例的差异均在矽**嘉窑公司专利权利要求1范围之内，与其他型号产品的技术特征无实质差别，因此认定**公司生产、销售SR-3型号产品的行为属于行使先用权的行为。3、本案中，矽**嘉窑公司起诉主张**公司四款产品的制造方法与矽**嘉窑公司专利相同，**公司在原审期间对此也予以自认，并主张其无论是专利申请日前或后，均是使用该种方法制造上述四款产品。矽**嘉窑公司若主张**公司在专利申请日前或后使用的方法不同，应承担此举证责任。在没有相反证据的情况下，可以认定**在申请日前已经开始使用相同方法制造SD-188、SD-2、SD-3三款产品并已经做好扩大规模生产、销售使用相同方法制造的产品的准备。同时，**公司在二审提交的“流程图”与原审法院在**公司证据保全并记载在原审判决书中的内容相互印证，且其生效日期为2004年1月10日，早于本案专利申请日，因此**公司对本案专利方法有先用权。并且，使用相同方法制造SR-3款产品的行为亦不属于侵犯专利权的行为。原审法院举证责任分配明显错误。据此，二审法院判决：1、撤销广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民三初字第178号民事判决；2、驳回矽**嘉窑公司的全部诉讼请求。

【律师评析】
      本案是一例先用权抗辩的典型案例。先用权，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为，不视为侵犯专利权。在实践中，相同的发明创造同时由两个不同的发明人分别研究开发出的事情是常见的。但对完成的发明创造是否申请专利，不同的单位或个人有不同的考虑，即便都去申请专利，申请日期还会有先后之别，而专利权只能授予最先提出专利申请的人。何况，发明创造成果不一定都要等到申请专利之后才付诸实施。先用权就是从保护没有申请并获得专利权的另一发明人的最低利益着想，给其作出的创造性劳动一种特殊的权利，使具有先用权的单位或者个人，可以不经专利权人的允许，继续制造、使用由自己研究开发的该产品或者使用该方法。因此，先用权是对专利权的一种限制，其目的并不是为保护发明在先的人，而是为消除专利先申请原则带来的某些不公平因素。
本案主要涉及三个问题：先用权抗辩中“相同产品”如何认定，方法发明专利侵权纠纷案件的举证责任如何分配，域外证据如何认证。
      一、先用权抗辩中“相同产品”如何认定
      在先用权抗辩中，所谓“相同产品”，一是指先用权人在专利申请日前制造的产品的技术特征（或外观设计）与专利的技术特征或外观设计完全相同或实质近似（即等同）；二是指先用权人在专利申请日前制造的产品的技术特征（或外观设计）与专利申请日后制造的产品的技术特征（或外观设计）完全相同或实质近似（即等同），而非指产品型号或产品名称完全相同。换言之，若先用权人在专利申请日后制造的系列产品与在专利申请日前制造的产品相比，技术特征（或外观设计）完全相同或实质近似，只是产品型号或者产品名称不同，该产品也属于“相同产品”，先用权人对此仍有权主张先用权。对“相同产品”的认定，要结合先用权的立法目的。如上所述，先用权的立法目的并不是为保护发明在先的人，而是为消除专利先申请原则带来的某些不公平因素，保护先用权人对自己的发明创造成果的继续实施权。基于此 ，如果将“相同产品”仅仅理解为专利申请日后制造的产品的型号或名称与专利申请日前的产品的型号或名称相同；或者仅仅理解为专利申请日后制造的产品的技术特征与专利申请日前制造的产品的技术特征完全相同，就不合理地缩小了在先权人对自己的发明创造的实施权限范围。就本案而言，尽管**公司未提供证据证明其在专利申请前制造销售了SR-3型号产品，但该型号与其他三款型号产品的成分完全相同，仅仅加入的絮凝剂与稀释剂的比例不同，且该比例的差异均在矽**嘉窑公司专利权利要求1范围之内，与其他型号产品的技术特征无实质差别，换言之，与其他型号产品的技术特征构成等同。因此，SR-3型号产品与其他三款产品构成相同产品，**公司生产、销售SR-3型号产品的行为属于行使先用权的行为。
      二、方法发明专利侵权纠纷案件的举证责任如何分配
      专利侵权纠纷案件的举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”，只有新产品制造方法发明专利侵权纠纷案件例外，适用举证责任倒置，即由被告对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。本案涉案专利有两个独立权利要求，分别是产品专利和方法专利，但该方法发明专利并不是新产品制造方法方明专利，因此不应该适用举证责任倒置。**公司在一审诉讼中自认使用的制造方法与涉案专利的制造方法相同，且专利申请日前和专利申请日后使用的制造方法一样，如果矽**嘉窑公司不认同，就应该由矽**嘉窑公司对自己的主张承担举证责任。而一审法院以**公司没有举证说明生产权利要求1的产品只有一种方法，一定要用矽**嘉窑公司专利的生产步骤和方法，**公司有可能在专利申请日前后使用的方法不同为由，否定**公司对本案专利方法享有先用权，举证责任分配明显错误。对此，二审法院予以了纠正。
      三、域外证据如何认证
      域外证据，是指在中华人民共和国领域外形成的证据，由于法律制度不同，在港澳台地区形成的证据也属于法律意义上的域外证据。域外证据，通常应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证（通称“公证认证”），或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。然而，公证认证并不是认定域外证据的必要条件。绝大多数案件都不只有一份证据，而是有多份证据，且这些证据之间是相互关联的，是可以相互印证的。如果一份域外证据，能够被其他证据印证，且与其他证据之间无矛盾之处，就可以认定该证据的真实性。正是基于此，《民事诉讼证据若干规定》才规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。