段文全律师

《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）于2008年9月18日正式公布，《条例》围绕劳动合同的订立、劳动合同的解除和终止，劳务派遣、法律责任等作出详细规定。一些曾经对《劳动合同法》的争议得以明朗，同时对企业如何与员工建立劳动合同关系提出了新的挑战。用人单位应注意下面几个问题：
一、与原企业签订合同的职工如被安排到其他公司签订劳动合同，工龄合并计算
【法律依据】《条例》第十条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
【解读】如集团公司已经向员工支付经济补偿的，子公司在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算员工在原集团公司的工作年限。也就是说，在适用无固定期限劳动合同时，连续工作年限应当包括员工在原集团公司的工作年限，但在适用解除、终止劳动合同经济补偿时，原集团公司已支付的经济补偿应当扣减。另外，若因员工本人的原因，主动要求到子公司工作的，工作年限则不用合并计算。
二、签订劳动合同必须具备的条款
【法律依据】劳动合同法第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
 （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
 （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
 （三）劳动合同期限；
 （四）工作内容和工作地点；
 （五）工作时间和休息休假；
 （六）劳动报酬；
 （七）社会保险；
 （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
 （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
【解读】四川省劳动和社会保障厅公布了劳动合同范本(范本附后)，但该范本并不是强制性的文本，企业可以根据自身需要参照执行。但劳动合同法第十七条所列内容必须在劳动合同文本里体现。
三、及时签订劳动合同并按规定建立职工名册
【法律依据】劳动合同法第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《  条例》第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
【解读】由于企业与员工的劳动关系从用工之日起计算，因此企业应及时与员工签订书面劳动合同，再由于《条例》对《劳动合同法》第七条"职工名册"应当包括的内容做了具体规定，成为企业的一个法定义务，一旦违反该义务，劳动行政部门可以对其实施2000元以上２万元以下罚款；另外，当出现是否存在事实劳动关系的争议时，“职工名册”上必须记载的用工起始时间成为企业与员工是否建立劳动关系的一个重要证据。
四、员工拒签劳动合同没有补偿
【法律依据】劳动合同法第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
   已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
   用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《条例》第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
 【解读】《劳动合同法》要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，如自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这样导致了实践中出现一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象。《条例》第五条给了用人单位一个终止劳动关系的选择权。当然，这里用人单位需举证证明已经书面通知劳动者签订合同，而劳动者不签订书面劳动合同，因此，用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据。
五、连续工作满１０年的起始时间自用工之日起计算，且包括劳动合同法施行前的工作年限
【法律依据】劳动合同法第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
   用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
 （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
 （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订
立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足
十年的；
 （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十
九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
 《条例》第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。
【解读】认为"连续工作满十年"应当从2008年1月1日劳动合同法施行之日开始连续计算10年其实是一种误解，此处的连续工作满十年包括劳动合同法施行前的工作年限。但《条例》对于什么情况下才算“连续”工作满十年并没有作出解释，那么中断几个月甚至半年以上再与员工签订劳动合同是否不能算“连续”了？这至少为企业提供了操作空间，当然也可能因此与员工发生争议。
六、劳动合同的终止根据法定的条件，约定无效
【法律依据】劳动合同法第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决
定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。 
  《条例》第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
【解读】《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。但是劳动合同法第十七条关于劳动合同的必备条款已经不再将劳动合同终止条件列入，《条例》实际上明确了上述规定已经不再适用：劳动合同终止必须法定，不能约定。
七、签订培训协议
【法律依据】 劳动合同法第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
   劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
 《条例》第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
【解读】虽然条例对培训费用作了规定，但什么算专项技术培训，并没有明确规定，企业在合同中应明确给员工的培训为“专项技术培训”，这样要求约定服务期才符合法律的规定，且当合同期限届满，员工提出终止劳动合同的，还应当受服务期限制。需要注意的是，服务期与违约金必须在合同中明确约定。建议企业与员工单独签订一份《专项技术培训协议》，作为劳动合同的附件之一。
八、签订保密协议约束员工
【法律依据】劳动合同法第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
  第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者
经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
  第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
【解读】建议企业与员工单独签订一份《保密协议》，作为劳动合同的附件之一，《保密协议》应当包括如下内容：1、商业秘密的内容和具体范围；2、员工职务成果与非职务成果的确认；3、员工任职期的界定；4、员工在竞争企业任职、兼职活动的限制；5、员工在职期间不得自行组织公司与雇主竞争；6、员工不得引诱其他雇员离职；7、员工离职前不得抢夺雇主的客户；8、员工离职后继续承担保密义务的期限；9、员工离职后在一定期限或特定区域内，不得开展竞争性业务或受雇于竞争公司；10、保密费的数额和支付方式；11、违约责任包括违约金的比例、支付方式等；12、发生纠纷后解决争议的方式，如仲裁或者诉讼管辖的选择。
九、十四种情况下，用人单位可以与员工解除合同，包括无固定期限的合同。
【法律依据】《条例》第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
 （一）用人单位与劳动者协商一致的； 
 （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； 
 （三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； 
 （四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
 （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 
 （六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 
 （七）劳动者被依法追究刑事责任的； 
 （八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 
 （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 
 （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； 
 （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的； 
 （十二）用人单位生产经营发生严重困难的； 
 （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 
 （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
【解读】本条规定了劳动合同可以解除的14种情形，其实就是对劳动合同法第37条、第39条、第40条、第41条的简单罗列，对无固定期限合同就是“铁饭碗”的疑虑可以消除。企业应当健全各项规章管理制度，由于《劳动合同法》和《条例》均没有对什么情况下才算“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”作出界定，实际上为企业留下了可操作空间，企业的规章制度应当健全，足够详细，且对违反规定的员工注意取证，就什么是严重违反企业的规章制度作出明确的规定。
十、临时性、辅助性或者替代性的工作岗位可采用劳务派遣的方式

【法律依据】劳动合同法 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
   第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。  
  《条例》第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
【解读】用人单位"自设"劳务派遣单位是难以规制的，比如用人单位出资人暗中操纵其朋友、亲属设立劳务派遣单位，同样可达到其目的。
如何来确定哪些岗位属于临时性、辅助性或者替代性，劳动合同法和《条例》并没有明确规定。企业有较大的操作空间。