马文峰律师向全国人大提出的
             修改现行法律法规的几点建议
全国人大及常委会、全国人大法工委：
       我是中国一名执业律师，在我日常的学习和执业过程中，发现我国现行的法律法规中有个别条款制定的不尽合理，可能会在社会上造成负面影响。出于一个律师的责任感，我在认真研读后总结以下几点，望全国人大及常委会、全国人大法工委百忙之中予以斧正并回复。 
一、因工受伤超过48小时死亡不能认定为工亡的问题。
       《工伤保险条例》第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的。该条款从字面上看，职工只有在48小时内抢救无效死亡才能视为工伤，从全国的实践来看，也经常能看到有工人抢救超48小时后死亡而不被认定为工伤进而进行仲裁或诉讼的案件见诸报端。其后的结果无一例外都是不能被认定为工伤。从立法的本意来看，“48小时”的时限规定是为了避免将突发疾病无限制地扩大到工伤保险的范围，但从实施的情况来看，已经越来越有可能引发道德风险甚至诱发犯罪。原因是我国并没有脑死亡的具体标准，单纯的脑死亡不能算是死亡。；因此，用人单位完全可以凭先进的医疗技术将病人的死亡时间拖至48小时以后；另一方面，如果明知患者抢救无效，家属可能会在48小时之内放弃治疗，甚至主动使患者提前死亡，以取得工伤认定。这两者无疑都是对社会道德和法律的挑战。
       工伤是一个工业社会中的常态，而处理好工伤的认定以及赔偿问题，事关社会的稳定和经济的繁荣。我国在市场经济已经初步建立，社会物质文化空前繁荣的今天，有关的工伤认定及赔偿体系也应当进行有针对性的调整。“48小时”这个法条过于机械，在实际操作过程中如严格按照这个标准执行，对超过48小时死亡的死者家属来说极为不公平。《工伤保险条例》中有关劳动者在48小时内抢救无效死亡才能被认定为是因工死亡，主要是依据医学上的理论，但由于每个人发病原因不同、症状不同，身体状况也存在差异，加之各地医疗条件和患者所遇到医疗机会也不会一样，因此单纯地用48小时为界限，进行“一刀切”并不合适。笔者认为，在国家专门的立法尚未出台之前，可由国务院指令卫生部门对此作出行政解释，48小时抢救无效死亡可作为一般因工死亡标准，但针对特殊的情况可作出例外规定。
二、《合同法》应增设惩罚性条款。 
       诚信作为市场经济的基石，对建设完善规范化的市场经济秩序有着至关重要的作用。我国法律也把诚实信用原则作为民事和经济活动的一项法律原则。例如《民法通则》第四条，《合同法》第六条，《消费者权益保护法》第四条等均把诚实信用作为基本原则之一。但是，对于违反诚信原则并因此而取得利益的违约行为并无明确规定按该违约行为取得的利益进行赔偿的规定和惩罚性赔偿的规定。仅仅是以该违约行为造成对方损失作为赔偿的前提和限度。我国现行法律中仅仅《消费者权益保护法》第四十九条、《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定了双倍赔偿。就目前的法律环境而言，在民事交往和经济活动中，除去以上两条特殊规定外，一般情况下，一方当事人违反诚信原则的违约行为可能承担的风险仅仅是赔偿该违约行为给对方造成的实际损失。如果违约行为预期的利益远大于赔偿对方损失的风险，将很难阻却违约行为的发生。按现行民事法律和合同法律规定，合同一方承担违约赔偿责任的前提和限度，是造成了对方的损失并以对方的损失为限。这种赔偿只是对违约行为相对方的补偿，而不是对实施违约行为方的制裁和惩罚。在一定条件下，违约可以给合同一方当事人带来违约收益，同时又似乎没有给对方造成合同意义上的损失，或者违约收益远大于给对方造成的损失，即使承担违约赔偿责任也仍然有利可图，这时，任何人都可能在现实利益的诱惑和驱使下，为追求更大的利益，放弃诚信原则选择违约就成为必然。应当清楚地认识到，违约行为特别是重大违约或者根本性违约行为并不仅仅是对合同相对方利益的损害，而是对诚实信用原则和市场经济秩序的破坏。因此，作为制度安排的法律应当设置一道防线，对违反诚实信用原则的行为设立必要的制裁性和惩罚性规定，促使社会经济活动的参与各方遵守诚实信用原则。使得任何人企图通过违约而取得违约收益的打算，都面临强有力的法律制裁和惩罚风险而变的得不偿失。不仅违约收益将赔偿给对方，而且要向对方承担惩罚性赔偿责任。从而一开始就打消违约的念头，自觉遵守诚实信用原则。因此，笔者认为应当设立必要的法律规定，在按照违约行为造成对方损失进行赔偿外，还应当规定按违约所得的利益向对方赔偿。并在此基础上进一步规定对构成重大违约或者根本性违约的行为设立惩罚性赔偿条款，或法律直接允许当事人约定较高的甚至多倍于合同标的的违约金，法律并不禁止，人民法院也不行使自由裁量权进行增减，完全依当事人的约定。以保证诚实信用原则得到普遍的尊重。 
       基于以上观点，建议对《合同法》第七章关于违约责任的规定作适当补充修改。对构成重大违约或者根本性违约者，（一）违约行为造成对方损失的，按对方损失承担赔偿责任，或者（二）违约行为取得或预期取得违约收益者，按取得或者预期取得的违约收益承担赔偿责任。（三）在（一）或者（二）的基础上，按违约行为造成对方的损失或者违约方的违约收益承担一倍的惩罚性赔偿或按双方的约定承担多倍的赔偿。只有这样才能使严重违反诚信原则的违约行为不仅无利可图，而且还要承担惩罚性赔偿，付出额外的代价。因此，建议《合同法》第七章的第一百零七条修改为“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施，按照对方损失或者违约所得的收益承担赔偿责任，并按照对方损失或者违约所得的收益的一倍或按双方约定的数额承担惩罚性赔偿责任。”同时，第七章的其他条款也作相应配套调整。
三、国家赔偿中应增加精神损害赔偿和按实际损失赔偿。
　　1、建议增加精神损害赔偿 。现行的《国家赔偿法》中，是没有精神损害赔偿规定的，同时，对于当事人的赔偿也以平均工资为标准，实际上采取的是一刀切的方法。因此，司法实践中，反映强烈并普遍存在的一个问题是，在刑事案件中被错抓错捕错判的无罪公民应获得精神损害和对实际损失进行赔偿的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》中规定，对于民事侵权类的案件，受害人可以提起精神损害赔偿的请求。而《国家赔偿法》却没有相应的规定。一般来说，民事类的侵权案件，其对当事人造成的损害强度和社会影响是不能和国家强力机关的侵害相提并论的，但作为更轻一级的民事侵权却能得到精神损害赔偿，而强度更大的国家强力机关的侵权却没有精神损害赔偿，不能不说是立法上的一个缺憾。随着社会的发展和进步，人们对于损害的范围有了更新的理解，认为损害不仅仅是人身的，精神上的损害会更痛苦。刑事案件中错案的表现形式往往是直接限制了当事人的人身自由，这种对自由权利的限制往往会给当事人终生造成难以磨灭的精神痛苦，诗云“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，二者皆可抛”因此，国家赔偿法对于精神损害赔偿没有规定，显然有失公平。个人认为《国家赔偿法》中应该设置精神损害赔偿，并且应大幅度提高赔偿金额。因为一个人被羁押几个月甚至几年十几年，所受到的精神损害与在超市被搜身或交通事故损害是不一样的。同时呼吁设立国家赔偿基金，因为每年我国都会罚没很多犯罪资金，应从这笔钱中拿出一部分来，设立专门的国家赔偿基金，让国家赔偿在资金上有保障。
2、建议按实际损失赔偿。《国家赔偿法》是一部保障人权、控制公权的重要法律，自1995年1月1日实施以来，对保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关及其工作人员依法行使职权，推动依法行政和公正司法，发挥了极为重要的作用，但同时，他也应是部能体现公平的法律，《国家赔偿法》实施至今已经十余年了。我国社会经过这十几年的发展，社会生活发生了巨大变化，旧的“平均工资为标准”的赔偿原则已远远不能适应这种发展。如果还按照原有的赔偿原则进行赔偿，搞“一刀切”的话，很容易以偏概全，不能体现公平。现实中，没有任何一个国家可以在事实上实现绝对不发生侵犯国民权利的事件，当国民权利受到侵犯后，是否能及时有效并公平的得到赔偿才是解决问题的关键。事实上，我国现在的《国家赔偿法》只相当于国家补偿法。尤其对于一些高收入的人群来说，一旦受到冤狱，其最终得到的赔偿将很难说是公平的。当然，绝对的公平其实就是绝对的不公平。事实上也没有任何国家能制定出一部绝对公平的法律，但随着我国社会的全面深入发展，我国的《国家赔偿法》也应与时俱进，建议考虑打破绝对的平均赔偿模式改按实际损失加精神损害赔偿的模式。
        以上是我个人研究的粗浅认识，敬请斧正。盼回复！