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公序良俗原则研究

来源:王院中律师
发布时间:2009-11-06
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,得到世界各国的普遍承认并在司法上得到了广泛的运用。它是个人利益服从于社会公共利益的体现,对构筑现代社会文明发挥了重大作用。在确保国家社会利益,一般道德秩序,以及弥补法律的缺陷、协调各种利益冲突,维护社会正义等方面发挥着极重要的作用,同时也是赋予司法裁量权的依据。但是在司法实践中,现实疑难问题的解决对这一基本原则提出了挑战,尤其是涉及到对私法自治的限制和公序良俗的具体适用上,不免引起争论。本文通过分析公序良俗的内涵及其存在的价值,明辨公序良俗与其他概念之间的关系,进而提出公序良俗原则的适用方法。

6条规定:个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《日本民法典》第90条规定:以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。在《德国民法典》和《瑞士民法典》中则只有善良风俗的规定而无公共秩序的概念。《德国民法典》第138条规定:(1)违反善良风俗的法律行为无效(2)特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱,使其对自己或第三人的给付做财产上利益的约定或提供,而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者,该法律行为无效。在我国既无公共秩序又善良风俗而只有尊重社会公德和不得违反社会公共利益的说法。我国《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。我国对公序良俗原则是否是民法的基本原则存在着争论,但是大多数学者认为民法通则第7条之规定主要体现了公序良俗原则的内容,因此我们认为公序良俗原则是与诚实信用原则一样同为民法的基本原则。

18世纪后以公序良俗为理由而否定契约效力的判例大量出现。有些契约法判例甚至援引罗马法的善良风俗理论。英国法特别区别不法约定与因公序良俗之理由而无效之契约。然而在近代美国契约法的演进过程中,已不复使用上述分类方式。在美国法律整编契约法第二次汇编中,即扬弃不法约定一词,而代以“因公序良俗之理由而不得执行”之标题。然而对于什么是公共秩序,什么是善良风俗,各国的理论与实践的认识也极不统一。

7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。我国对公序良俗原则是否是民法的基本原则存在着争论,但是大多数学者认为民法通则第7条之规定主要体现了公序良俗原则的内容,因此我们认为公序良俗原则是与诚实信用原则一样同为民法的基本原则。

 

 

42卷:“总之,我们创造了【这样的新规则】:不道德的要式口约,无任何效力”。帕比尼安在《问题集》第16卷说:“……损害我们的慈爱、荣誉、羞耻心的行为,就像我概括而论的,违反善良风俗的行为,必须被认为是我们不能实施的。”《法国民法典》秉承了罗马法的价值体系,并继承了罗马法关于公序良俗的规定:个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。但真正现代意义上的公序良俗原则是在《德国民法典》中得到确定的。但是在德国民法典中只有善良风俗概念而无公共秩序概念。瑞典则继受之,日本将公序良俗合并继受。

1)由具体制度到基本原则

2)由政治公序到经济公序

3)由绝对无效到相对无效

4)公序良俗原则对公民宪法上基本权利的保护

,但很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中,真正实现契约自由和私法自治是不可能的。私法自治产生的本质基础是14世纪的人文主义思想和自由资本主义时期的自由经济思想,基于这两种思想的指引,人完成了“从身份到契约”转换,商品经济在自由竞争中也获得充分发展,生产力大幅度提高,社会财富空前丰富。也基于此,当时的人们认为每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。

1、存于法律明文;2、存于法律基础;3、存于法律之上。一般条款属于第一种样态,可视为成文的法律原则。……一般条款确立了概括性的、普遍接受的行为准则。”通俗的讲,一般条款就是法律基本原则在成文法中的固定,它是基本原则在成为法中的存在和表现形式。在我国法律中,针对公序良俗原则来看,通说认为《民法通则》第七条就是公序良俗原则在“成文法”中的存在的样态或者表现形式,是公序良俗原则的“一般条款”。

1)类型化的概念

2)

3)类型化的标准

4)类型化的实现

5)

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