代理词

尊敬的仲裁员：

新疆同源律师事务所接受胡某的委托，指派我做为其仲裁程序的代理人，参与本案的仲裁活动。为了依法维护委托人的合法权益，现就本案的事实证据材料和法律规定，对本委归纳本案的争议焦点，特发表以下代理意见，供仲裁委考虑并予以采纳：

一、申请人与被申请人间签订的《商品房买卖合同》中关于未按期办理土地证要承担房款日万分之二的违约金的约定系合法的。被申请人未按合同的约定履行义务已构成违约。

   在庭审中，申请人提供的《商品房买卖合同》系于2004年4月13日与被申请人在平等、自愿基础上签订的，该合同约定的内容系双方真实的意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。在该合同中第十五条明确约定，被申请人新疆某房产开发有限公司在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记，如因被申请人的责任，申请人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，被申请人按已付房价款的每日万分之二向申请人支付违约金，并在申请人的合同附件四（在被申请人提供的合同附件二）明确约定：土地证在签定合同后600天内给申请人办妥，否则按已付房价款的每日万分之二向申请人支付违约金。对此合同，被申请人在庭审中对此处内容的约定没有提出任何异议，仅就合同中约定的与本案诉争关系的其他个别手写条款的内容有异议。并且，被申请人在庭审中也承认该土地证至今仍未办妥，并答应办理。依据《城市房地产经营管理条例》”第三十三条预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条明确规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：”也就是说买受人可以要求逾期办证的违约金，本案的事实已经证明被申请人已经违反合同的约定，构成违约，作为申请人的买房人有权要求卖房单位承担责任。

二、申请人主张违约金没有超过诉讼时效。被申请人认为本案主张的违约金请求超过诉讼时效的观点不能成立。

在庭审过程中，被申请人引用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；”为直接依据，称申请人主张违约金超过诉讼时效。在双方签订的《商品房买卖合同》中只约定了逾期交房违约金的计算方式，并没有约定违约金的履行期限，不能将合同中约定的交房期限等同于违约金的履行（支付）期限，因此本案不适用该司法解释条款。

根据民法通则的规定，民事债务纠纷的诉讼时效应自当事人知道或者应当知道权利被侵害之日计算，由于被申请人未办理土地证的违约行为是一种持续的行为，时效时间应当从违约状态结束之日起计算，违约状态未结束，时效期间不发生。本案中被申请人逾期办证的违约行为至今一直处于持续状态，至于该违约行为还要持续多久，直至何时能够终止，也即申请人的权利被侵害的状态何时能够终止，申请人对此并不能明知也无法预知。因而申请人对该违约金的诉讼时效应自该违约行为终止时起算，而在该违约行为尚未终止持续存在的情况下，申请人有权随时向被申请人主张违约金。并且违约责任是以日计算，故对于申请人而言，违约赔偿性质上属于继续性债权，此继续性债权随着时间的延长而增加。因此每日增加的损害赔偿债权的债务一方面是一个继续性债权的组成部分，另一方面也同银行利息一样呈持续性地增加，违约金的仲裁时效不能简单地依照二年这样一个期间来计算，如果是开发商的原因造成的违约，这样不利于保护申请人的合法利益，对申请人也不公平。

同时依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定司法解释》“第五条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”的精神，这种按日计付的违约金如同同一笔债务分期履行的情形是一致的，当申请人截止到某一日期而提出请求给付某一笔债务的诉讼时效期间应从最后一期履行期限起算。这样的理解是基于申请人没有在每一期履行期限届满后即主张权利，并非其怠于行使权利，而系其基于对被申请人在办理完成土地证之前的违约金具有整体性以及不同期额度具有关联性的合理信赖。其通常把每一次的履行行为看作是一个完整的合同关系的一部分，往往认为其可以从最后一期履行期限届满之日再主张权利。而且，当事人之间约定的这种持续性给付违约金的目的在于全面履行合同约定的义务，因此，尽量维持双方的债权债务关系和信任关系是解决履行障碍的基本态度。为促进双方的友好合作关系，申请人也不愿或者不想在部分权益受到侵害后就立刻主张权利。因此，规定从最后一期履行期限届满之日起算诉讼时效期间，可以保护权利人的合理信赖利益，也不违背诉讼时效制度的立法目的。并且有利于减少诉累、实现诉讼效率。规定诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起算，可以避免当事人为主张权利而激化矛盾，避免频繁起诉，有利于节约司法资源，减少诉累，实现诉讼效率。

基于上述观点，申请人认为，在庭审中被申请人已承认该土地证至今仍未办理，表明被申请人的违约行为一直持续至今（违约金只计算至2010年4月30日）。因此，申请人主张的违约金没有超过诉讼时效。

三、申请人主张的违约金33534.76元系按合同约定计算出来的，系双方真实的意思表示，而申请人的实际损失已经远远大于该金额，且并不高，应予以支持。

在申请人合同附件四（被申请人的合同附件二）中均约定，土地证在签定合同后600天内给申请人办妥，否则按已付房价款的每日万分之二向申请人支付违约金，根据该合同约定，被申请人应在2005年12月8日前为申请人办妥土地证，但在合同实际履行过程中，被申请人至今仍未办妥。申请人在计算被申请人违约金时，系从2005年12月8日至2010年4月30日止共1603天的违约金。被申请人的违约行为导致申请人不能办理抵押贷款及进行交易，给申请人造成了很大的的影响，在计算违约金时按合同的约定，并无不妥，且违约金的数额是累计计算的，逾期天数越多，形成的违约金就越多，同时给申请人造成的影响就越大，就如同目前银行的贷款利息，贷款时间越长，利息就越高，综合到二十年或三十年还清贷款时利息就基本上相同于本金的金额。因此申请人主张的违约金并不高。

综上所述，申请人认为，被申请人的行为明显违约，申请人主张的仲裁请求于法有据，恳请贵委能予以支持申请人的仲裁请求。。

                            代理人：新疆同源律师事务所

                                        张进军 律师

                                    二0一0年六月三日