贺春林律师

国产实业与与神州长城建设工程合同案

一 审 代 理 词

审判长、审判员：

根据法律规定，湖南宇能律师事务所依法接受国产实业（湖南）水泥有限公司（以下简称国产实业）的委托，指派我做为国产实业的代理人。做为代理人，在尊重事实、尊重法律的前提下，发表如下代理意见，敬请合议庭采纳：

一、国产实业与神州长城建设工程有限公司（以下简称神州长城）于2009年7月11日签订的“生活区1#宿舍楼1栋及食堂1栋工程施工合同”合法有效：

1、国产实业与神州长城之间的招、投标程序合法，神州长城的中标行为合法有效，应受法律保护：

据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，国产实业在招标过程中实施的是邀请招标方式且在实施过程中，其行为符合《招标投标法》第十七条之规定，而神州长城在投标过程中的行为也符合《招标投标法》的相关规定。

在招、投标过程中，双方的行为没有出现《招标投标法》第五章中所规定的六种“中标无效”的情况即：①招标代理机构泄露应当保密的与招、投标活动有关的情况或者招标人串通损害他方利益的（第50条）；②依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量及可能影响公平竟争的有关招、投标情况及泄露标底的（第52条）；③投标人相互串通投标或与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿而谋取中标的（第53条）；④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的（第54条）；⑤依法必须进行招标的项目，招标人违反规定与投标人就投标价格、方案等实质性内容进行谈判而影响中标结果的（第55条）；⑥招标人在评标委员会依法推荐的中标候造人以外确定中标人，依法必须进行投标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标的（第57条）。

2、在神州长城依法中标的前提下，国实实业与神州长城签订“工程施工合同”符合《招标投标法》相关规定：

神州长城在依法中标以后，与国产实业签订合同符合《招标投标法》第46条之规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人投标方件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

同时，建设部令第107号《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十一条也对此作出了规定：“招标人与中标人应当根据中标价订立合同”。

3、国产实业与神州长城签订“工程施工合同”系双方的真实意思表示，符合《民法通则》第55条之规定，且神州长城的行为不属于《民法通则》第59条所规定的“重大误解”或“显失公平”：

《民法通则》第55条明文规定了民事法律行为应具备的3个条件：①行为人具有相关的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律及社会公共利益。据此，结合双方在招、投标过程中的行为，国产实业与神州长城签订合同完全系双方的真实意思表示。

《民法通则》第59条所规定的“重大误解”系行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的情况；而“显失公平”系一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的情况。

据此，结合神州长城本身的情况（见其标书），可以用一句话来概括即神州长城是一家具有“辉煌业绩”的公司，在参与国产实业招、投标活动中又怎么能出现法定的“重大误解”及“显失公平”情形？神州长城在参与投标过程中又怎么能说其没有经验？处于劣势？答案很明显是否定的。

4、国产实业与神州长城签订“工程施工合同”符合《合同法》第八条的规定，且没有出现《合同法》第52条所规定的“合同无效”的法定情形：

《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。

《合同法》第52条规定了合同法定无效的五种情形：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

二、国产实业要求与神州长城解除所签订的“工程施工合同”具有充分的事实依据及法律依据：

1、根据国产实业提供的证据㈠、㈥、㈦、㈧、㈨、㈩、（十一）、（十二）及（十三），已充分说明神州长城具有如下违约事实：⑴未在合同约定的180天工期内完成工程；⑵未按双方约定的工程进度施工；⑶在施工过程中擅自停止施工；⑷经国产实业下发催赶工程进度通知书以后，还是不予恢复施工；⑸基于神州长城违约，国产实业下发了解除合同函。

2、基于神州长城在履行合同过程中，擅自停止施工且未能在合同约定工期内完工，国产实业依据《合同法》第九十六条之决定，依法已向神州长城下发解除合同的通知，程序合法，具有法律依据。

《合同法》第九十三、九十四条分别规定“合同约定解除”及“合同法定解除”的情形：《合同法》第九十四条规定的五种合同法定解除的情形为：⑴因不可抗力致使不能实现合同目的；⑵在履行期限界  满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，⑶当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；⑷当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑸法律规定的其他情形。

三、神州长城要求撤销与国产实业签订的“工程施工合同”没有法律依据。

1、从《招标投标法》角度来分析：国产实业与神州长城之间招、投标行为合法有效。不具备有《招标投标法》所规定的六种“中标无效”的行为且双方签订合同符合《招标投标法》第46条之规定，同时也符合建设部令第107号《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十一条之规定；

2、从《民法通则》角度来分析：国产实业与神州长城之间签订合同的行为均系双方的真实意思表示，且神州长城在参与招、投标及签订合同过程中的行为既不属于“重大误解”，也不属于“显失公平”，不具备有《民法通则》第59条所规定的情形；

3、《合同法》角度来分析：国产实业与神州长城之间在签订合同过程中，也没有《合同法》第54条所规定的情形：

《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立；（二）在订立合同时显失公平的。”

基于双方在签订合同时，遵循了严格的招、投标程序且均系双方的真实意思表示，同时也不具备有法定的“重大误解”及“显失公平”情形，故双方签订合同完全符合《合同法》第八条的规定，应受法律保护。

四、娄底市星罡司法鉴定所“司法鉴定意见书”不具备有证据的“客观真实性”及“合法性”，不能作为证据使用、不能做为认定该案的依据：

1、不具备有“证据的合法性”：

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，而国产实业与神州长城于2009年7月11日签订的“工程施工合同”第一部分“协议书”第二条“承包范围：按设计图总价包干”、第五条：“合同价款：食堂及1#宿舍楼总价580万人民币（含税）”。故国产实业与神州长城之间签订的合同中实施的是工程固定价580万元包干且含税，而该司法鉴定书依据神州长城单方申请对建设工程总造价进行鉴定明显是违反该条法律明文规定的。

该司法解释第二十三规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”。根据该案客观事实，现在国产实业与神州长城实际仅对2010年1月—2月上旬神州长城实际完成工程量有争议（详见2010年5月20日国产实业对司法鉴定的几点要求及2010年8月23日“异议书”），但该司法鉴定却违背该规定对神州长城实际完成的整个工程量进行了鉴定，很明显也同样违背了该条规定。

2、不具备有证据的“客观真实性”：

⑴鉴定时根本未考虑该案的客观事实，系“闭门造车”得出的结论；⑵根本未考虑国产实业于2010年5月20日出具的对司法鉴定的几点要求及2010年8月23日“异议书”，完全偏离客该案观事实；⑶完全否定国产实业、神州长城与安微中亚监理公司共同认可的神州长城实际已完成的工程量，系明显偏离该案客观事实；⑷结合2010年8月20日（2010）娄中法委字第15号征求意见函、2010年8月23日国产实业“异议书”及该司法鉴定结论，很明显可得出该司法鉴定不仅是违背客观事实的结论，同时还能说明其在做结论前“征求双方意见”仅是“走一过场而已”，如此情形，该司法鉴定能够客观真实不？能体现专业水准不？？

五、国产实业的诉讼请求符合法律规定；神州长城的诉讼请求没有法律依据：

1、国产实业的诉讼请求符合法律规定：⑴要求解除合同符合《合同法》第94条等规定，⑵要求神州长城承担违约金既符合“工程施工合同”之“合同条款”第七（三）项规定，也符合《合同法》第107、108条之规定；⑶要求返还工程预付款及赔偿损失，既符合“工程施工合同”之“合同条款”第七（一）项规定，也符合《合同法》第107条之规定。

2、神州长城的诉讼请求缺乏法律依据：⑴要求撤销合同不符合《民法通则》第59条及《合同法》第54条之规定；⑵要求支付工程款342万余元及支付垫付费用22万余元缺乏事实依据；⑶要求支付342万余元的工程款及垫付费用22万余元的利息既没有事实依据，也违背最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第18条之规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。同时要提请合议庭注意的是：神州长城在该案中为实际违约方。

综上所述，做为代理人，建议合议庭尊重该案的客观事实、尊重法律的明文规定，依法支持国产实业的诉讼请求，驳回神州长城的诉讼请求。

国产实业代理人贺春林律师

二0一0年十月八日