代 理 词

审判长、审判员：

受陕西锐博律师事务所的指派，我担任本案被上诉人曲姗姗、曲超的代理人参加诉讼。通过参加的法庭审理活动，根据本案已查明的事实，结合法律的规定，发表如下代理意见，望合议庭在合议本案时予以重视。

一、     对本案工程量的认定问题。

本案工程量的认定，其实质就是对曲中元施工路段长度的认定。一审法院在三方参加下进行的丈量已剔除了李厚顺安装部分和桥涵、洞口未做部分。因而结果是公正的。上诉人称包含了李厚顺安装部分的上诉理由明显是错误的。

为了定纷止争，能使法院顺利判决，尽快实现原告的利益。原告也可放弃对该点的坚持，同意上诉人的意见，即同意按王平提供的曲中元所做长度计算，即南北两幅总长为：9014.92米，化简为工程量即为：腹板方量 1327方；底板方量433方。

对李厚顺调板安装部分，仍按1672米计算，因为这也是上诉人认为无误而同意的（见庭审卷第106-107页原、被告双方的确认）。

二、对工程单价如何确定的问题。

因当事人双方的合同已经被鉴定为虚假，即该合同约定的单价已归于无效。而上诉人同55标签定的合同中约定单价为421元/方，单价应照此计算。因为该合同第61条也同时约定（要求）向利刚“如将工程转包第三方，不得渔利”。这就是该工程的价格限制条款，它适用于合同之外的第三方。

因此无论曲、向合同是否有效，都应适用421元/方的单价。

三、     对已付款和应扣款数额的认定问题。

原告起诉及在庭审陈述中，虽承认过已付款和应扣款数额是94万余和61万余，但该承认不但前后不相符，而且没有任何事实或证据依据，况且连自己也无法说清其计算依据或来源。可见该数据是不可信的，有待于其它证据来印证或证实。 

而该数据经被告提供的票据辨认及质证，最终查实（或称落实）了575875.00元。

既然对此数额已有证据在卷证实，当然法院应采证据证明的事实，而不能依当事人没有证据证实的承认。

四、     砼是否由被上诉人提供的认定。

上诉人无证据，被上诉人不认可。很明显，该事实不能认定。曲中元从上诉人处提了水泥、钢材都有票据,甚至25kg柴油都有票据，为什么单单提砼就会没有票据呢？如果是上诉人给曲中元提供了全部的砼，曲中元还上诉人处购买几十万元的水泥干什么？他脑子有病？钱多？从情理上也说不过去的。

五、380元/吨的水泥是否已含税的问题。

上诉人同55标合同中约定的水泥供应价是368.53元，因为高速公路是保质保量强制供应的国家级工程，只要供给施工人的主要建材价格都是一致的。在庭审中，上诉人方承认他们同55标最后结算价水泥是380元/吨，很明显，结算价就是发票价，当然是已含税的了。

所以曲中元从上诉人处提取的380元/吨的水泥已含了税金，因此在案中就不应当再扣税了。

至于上诉人还提出的其它程序或其它证据认定问题，因本案以上的主要矛盾和事实已双方同意，或证据确凿，已不再是争议点，理由已不能成立。故建议二审合议庭对本案维持原判。

以上意见，望合议庭采纳。

代理人：陕西锐博律师所   张庆荣   律师

二00九年四月二十三日